Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2015 по делу n А43-979/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                              

17 августа 2015 года                                                     Дело № А43-979/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10.08.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено  17.08.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Мальковой Д.Г.,

при    ведении    протокола    судебного    заседания    секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Афанасий» (170006, г. Тверь, ул. Брагина, д. 6 а; ИНН 6901041204, ОГРН 1036900079644)

и общества с ограниченной ответственностью «Прайм Маркетинг» (170028, г. Тверь, ул. Коминтерна, д. 93; ИНН 6950139280, ОГРН 1116952044274)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.04.2015

по делу № А43-979/2015,

принятое судьей Соколовой Л.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Корпорация РУАН» (191014, г. Санкт-Петербург, Саперный переулок, д. 14, кв. 36 н) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 29.09.2014 № 668-ФАС52-07/14,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Корпорация РУАН» (далее – ООО «Корпорация РУАН») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 29.09.2014 № 668-ФАС52-07/14.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Прайм маркетинг» (далее – ООО «Прайм маркетинг») и общество с ограниченной ответственностью «Афанасий» (далее – ООО «Афанасий»).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 29.04.2015 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Прайм маркетинг» и ООО «Афанасий» (далее – вместе – Общества, заявители) обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционных жалоб заявители указывают на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, нарушение и неправильное применение норм материального права.

ООО «Прайм маркетинг» и ООО «Афанасий» считают, что суд первой инстанции не принял во внимание их доводы, должным образом не оценил представленные ими доказательства, что привело к принятию незаконного судебного акта; позиция антимонопольного органа является ошибочной.

Управление в отзыве на апелляционные жалобы выражает несогласие с доводами их заявителей, указывает на законность обжалуемого судебного акта; ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещено надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями       257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 02.06.2014, осуществляя плановый контроль за соблюдением требований законодательства о рекламе на территории г.Нижнего Новгорода, Управление выявило установленный на ул.Деловая, в районе Торгово-развлекательного центра «Фантастика», объект наружной рекламы в виде щита 3*6 м с сообщением следующего содержания «С возвращением, Афанасий! ecoproducts-afanasy.ru ООО «Афанасий».

Выявленные обстоятельства зафиксированы в акте наблюдения от 02.06.2014 с приложением фотографий рекламного сообщения.

Усмотрев в распространении выявленного рекламного сообщения признаки нарушения законодательства о рекламе, определением от 17.06.2014 Управление возбудило дело № 668-ФАС52-07/14 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

29.09.2014 по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления приняла решение по делу № 668-ФАС52-07/14, которым признала, распространяемую ЗАО «Корпорация РУАН» (в настоящее время ООО «Корпорация «РУАН») рекламу ненадлежащей, не соответствующей требованиям пункта 5 части 2, части 2.1, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с принятым решением, ООО «Корпорация «РУАН» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или  изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания  решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Из материалов дела следует, что 22.04.2014 ООО «Афанасий» (Заказчик) и ООО «Прайм маркетинг» (Исполнитель) заключили договор № 0008/0012 на оказание услуг по проведению рекламной кампании, направленной на продвижение продуктов ООО «Афанасий».

В рамках этого договора ООО «Прайм Маркетинг» провело маркетинговое исследование на предмет определения концепции рекламного сообщения, вызывающего наибольший интерес, запоминаемость и наибольшее привлечение внимания потребителей к рекламируемым товарам ООО «Аанасий», размещенных на сайте ecoproducts-afanasy.ru.

В целях исполнения обязательств по договору на оказание услуг от 22.04.2014 № 0008/0012 ООО «Прайм Маркетинг» заключило с ЗАО «РУАН» договор на размещение наружной рекламы № 1458, по условиям которого ЗАО «РУАН» осуществляло демонстрацию согласованной рекламной информации в виде рекламных плакатов, а также обеспечивало своевременный монтаж рекламного материала.

После передачи ООО «Прайм Маркетинг» макетов рекламных материалов указанный рекламный материал был размещен ЗАО «РУАН» на рекламном щите по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Деловая, 22, в районе торгово-развлекательного комплекса «Фантастика».

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В силу части 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Как установил суд первой инстанции и подтверждается представленными антимонопольным органом доказательствами, сообщение «С возвращением, Афанасий! ecoproducts-afanasy.ru ООО «Афанасий», размещенное на рекламном щите 3х6 м, находящимся на ул.Деловая, 22, в районе Торгово-развлекательного центра «Фантастика» в г.Нижнем Новгороде, является рекламой, поскольку адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, в том числе продукции, выступающей под торговой маркой «Афанасий».

Согласно свидетельствам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам товарный знак «Афанасий» зарегистрирован № 421944 (правообладатель Истерн Юнион Холдинг АГ); № 421943 (правообладатель Истерн Юнион Холдинг АГ); № 384467 (правообладатель Истерн Юнион Холдинг АГ); № 421949 (правообладатель Истерн Юнион Холдинг АГ); № 448847 (правообладатель Истерн Юнион Холдинг АГ); № 185078 (правообладатель Т энд И Инвестмент АГ); № 172356 (правообладатель Т энд И Инвестмент АГ).

Вышеуказанные товарные знаки зарегистрированы, в том числе, по 32 классу МКТУ и соответствуют следующим товарам: аперитивы безалкогольные: воды; коктейли безалкогольные; лимонады; напитки арахисово - молочные; напитки безалкогольные; напитки изотонические; напитки на основе молочной сыворотки: напитки фруктовые; напитки миндально-молочные; нектары фруктовые с мякотью; оршад; пиво; порошки для изготовления газированных напитков; сассапарель (безалкогольный напиток); сиропы для лимонадов; сиропы для напитков; сок томатный; сок яблочный безалкогольный; соки овощные: соки фруктовые; составы для изготовления газированной воды; составы для изготовления ликеров; составы для изготовления