Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2015 по делу n А43-28048/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Таким образом, Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного направлены исключительно на защиту конкуренции.

В соответствии с подпунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Запрет на недобросовестную конкуренцию установлен в части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции. В частности, не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (пункт 4).

Из приведенных норм следует, что для квалификации совершенного деяния в качестве указанного правонарушения и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо, чтобы лицо, совершившее данное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

По смыслу части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции при отсутствии доказательств совершения действий, прямо не предусмотренных названной нормой, квалификация деяния в качестве недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех ее признаков, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает, что, вменяя заявителю нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган не доказал совокупности обстоятельств, достаточных для квалификации совершенного деяния в качестве указанного правонарушения и подтверждения его состава в действиях конкретного лица.

Действительно, материалами дела подтверждается и решением Арбитражного суда Нижегородской области от 28.01.2013 по делу                            № А43-22537/2012, оставленным в силе постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2013 и постановлением Суда по интеллектуальным правам от 06.11.2013, признаны незаконными действия ООО «Централизованная лаборатория «АВК-Мед» по использованию в осуществляемой деятельности и в Интернете фирменного наименования и товарных знаков по свидетельствам на товарный знак № 298498, № 428860, № 431631, принадлежащих ООО «Лаборатория Гемотест», а также обозначений (слов) «ГЕМОТЕС», «GEMOTES» на русском и английском языках (латинской транскрипции).

ООО «Централизованная лаборатория «АВК-Мед» запрещено использование в любой форме фирменного наименования и товарных знаков по свидетельствам на товарный знак № 298498, № 428860, № 431631, принадлежащих ООО «Лаборатория Гемотест», г. Люберцы, Московская область, а также обозначений (слов) «ГЕМОТЕС», «GEMOTES» на русском, английском и иных языках и иных слов, сходных с обозначениями (словами) «ГЕМОТЕС», «GEMOTES» до степени смешения, при осуществлении любой деятельности, в том числе при производстве товаров и оказании услуг (выполнении работ), а также запрещено совершать любые действия по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации без согласия ООО «Лаборатория Гемотест», г. Люберцы, Московская область, товаров, услуг (работ) с размещением на них или в сопровождающей документации, в том числе на вывеске, в любых рекламных материалах, в документации, в продукции и оказываемых услугах (выполняемых работах), при издании методической литературы, в сети Интернет, при иных способах связи.

ООО «Централизованная лаборатория «АВК-Мед» также запрещено использование фирменного наименования и товарных знаков по свидетельствам на товарный знак № 298498, № 428860, № 431631, принадлежащих ООО «Лаборатория Гемотест», а также обозначений (слов) «ГЕМОТЕС», «GEMOTES» на русском, английском и иных языках и иных слов, сходных с обозначениями (словами) «ГЕМОТЕС», «GEMOTES» до степени смешения, в сети Интернет и в любых доменных именах, включая в доменные имена: gemotes.ru, а также на принадлежащих или   используемых   обществом   с   ограниченной   ответственностью   «Централизованная лаборатория «АВК-Мед», г. Нижний Новгород, в Интернете сайтах, в любых рекламных материалах, документации, продукции и услугах (работах).

Суды при рассмотрении указанного дела пришли к выводу о том, что словесное обозначение «ГЕМОТЕСТ» и «GEMOTEST», содержащееся в фирменном наименовании ООО «Лаборатория Гемотест» и входящее в состав товарных знаков, зарегистрированных за ООО «Лаборатория Гемотест» по свидетельствам № 298498, № 428860, № 431631, и словесное обозначение «ГЕМОТЕС» и «GEMOTES», используемые ООО «Централизованная лаборатория «АВК-Мед» в составе коммерческого обозначения и в названии доменного имени в сети «Интернет», имеют фонетическое, семантическое и визуальное сходство. Словесное обозначение «ГЕМОТЕС» входит в состав фирменного наименования ООО «Лаборатория Гемотест», за исключением указания одной буквы «Т». Словесное обозначение «ГЕМОТЕСТ», сходное до степени смешения со словесным обозначением «ГЕМОТЕС», имеет доминирующее положение, как в фирменном наименовании и товарных знаках ООО «Лаборатория Гемотест» на русском и латинском языках, так и в коммерческом обозначении, используемом ООО «Централизованная лаборатория «АВК-Мед».

В свою очередь судом первой инстанции по настоящему делу установлено, что в качестве средства индивидуализации оказываемых услуг ООО «Лаборатория Гемотест» использует несколько комбинированных обозначений, состоящих из изобразительных элементов со словесными элементами, из которых доминирующим является словесное обозначение «ГЕМОТЕСТ» на русском и латинском языках: товарный знак «GEMOTEST» со словесным и графическим изображением, зарегистрированный на территории Российской Федерации на основании свидетельства № 298498 с датой приоритета от 04.06.2004, с распространением защиты по классу 44 МКТУ (лечебницы, клиники, диспансеры; лечение гомеопатическими эссенциями, помощь медицинская, в том числе: услуги диагностики, медицинские анализы, медицинское обследование; физиотерапия, консультации по вопросам фармацевтики, служба банков крови; уход за больными; услуги психологов; хиропрактика (мануальная терапия)); товарный знак «ГЕМОТЕСТ» с графическим изображением, зарегистрированный на территории Российской Федерации на основании свидетельства на товарный знак № 431631 с датой приоритета от 13.05.2010, с распространением защиты по классу 42 МКТУ (анализ химический; исследования и анализ биоматериалов; исследования в области бактериологии) и по классу 44 МКТУ; товарный знак «GEMOTEST» с графическим изображением, зарегистрированный на территории Российской Федерации на основании свидетельства на товарный знак            № 428860 с датой приоритета от 21.04.2011, с распространением защиты по классу 42 МКТУ (анализ химический; исследования и анализ биоматериалов; исследования в области бактериологии).

По мнению Управления и ООО «Лаборатория Гемотест», обозначения «ГЕМОТЕСТ», «GEMOTEST», доменное имя «gemotest.ru», зарегистрированные и принадлежащие ООО «Лаборатория Гемотест», широко известны и завоевали определенный сегмент потребительского рынка.

Вместе с тем Управлением не представлено документальных доказательств, подтверждающих широкую известность ООО «Лаборатория Гемотест» у потребителей на территории Нижегородской области, а равно подтверждающих, что в сознании потребителей происходит путаница относительно хозяйствующего субъекта, к которому они обращаются за оказанием услуг.

Как установил суд первой инстанции в ходе рассмотрения дела, деятельность ООО «Лаборатория Гемотест» на территории города Нижнего Новгорода осуществляется с 2010 года на основании договоров концессии, заключенных с обществом с ограниченной ответственностью «Гемотест-НН» (далее - ООО «Гемотест-НН») в 2010 и 2012 годах, в соответствии с которыми ООО «Гемотест-НН» за вознаграждение использует неисключительное право на товарный знак правообладателя.

Согласно пункту 1 статьи 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным (пункт 2 статьи 1028 ГК РФ).

Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1031 ГК РФ).

Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (пункт 1 статьи 425 ГК РФ).

Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (пункт 3 статьи 433 ГК РФ).

Поскольку договор коммерческой концессии требует обязательной государственной регистрации, факт заключения договора обусловлен не моментом его подписания, а вступлением данного договора в силу с момента регистрации в Роспатенте.

В данном случае, как видно из материалов дела, договоры коммерческой концессии от 21.08.2012 № ф-116, от 21.08.2012 № ф-114 на использование товарного знака «Гемотест Лаборатория», «Gemotest Laboratory» (свидетельства о регистрации на товарный знак № 431631, 428860) зарегистрированы в федеральной службе по интеллектуальной собственности 11.11.2013, договор коммерческой концессии от 27.10.2010 № ф-24 на использование товарного знака «Gemotest Laboratory» (свидетельство о регистрации на товарный знак № 298498) зарегистрирован 22.03.2011.

Согласно свидетельству о регистрации на товарный знак № 298498 неохраняемым элементом товарного знака являются слова «Gemotest Laboratory».

На основании договора коммерческой концессии от 27.10.2010                         № ф-24 ООО «Гемотест-НН» на территории Нижегородской области использовало неисключительное право на неохраняемый элемент товарного знака «Gemotest Laboratory» с 22.03.2011. Начиная с 11.11.2013 ООО «Гемотест-НН» на территории Нижегородской области использовало неисключительное право на охраняемые элементы товарного знака «Gemotest» и «Гемотест».

Таким образом, фактически деятельность ООО «Лаборатория Гемотест» на территории Нижегородской области с использованием охраняемого элемента товарного знака «Gemotest» и «Гемотест» стала осуществляться только с ноября 2013 года.

На основании пояснений представителя заявителя, не оспоренных представителем ООО «Лаборатория Гемотест», суд установил, что на территории г. Нижнего Новгорода ООО «Гемотест-НН» имеет 6 медицинских кабинетов, а ООО «Централизованная лаборатория «АВК-Мед» - 14 медицинских кабинетов и 8 кабинетов на территории Нижегородской области.

Исходя из правового смысла и содержания понятия недобросовестной конкуренции, предусмотренного пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, необходимым признаком, который должен устанавливаться, является направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; обязанность доказывания названного обстоятельства в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена на антимонопольный орган.

При этом в отличие от последствий недобросовестной конкуренции (причинили действия или могут причинить убытки конкурентам, нанесли или могут нанести вред их деловой репутации) направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности должна быть доказана, а не предполагаться.

Суд посчитал, что отсутствие у ООО «Централизованная лаборатория «АВК-Мед» лицензионного договора и соответствующих лицензионных отчислений в спорный период бесспорно не свидетельствует о получении данным лицом преимуществ по сравнению с другими субъектами, поскольку затраты предпринимательской деятельности не являются постоянной величиной, одинаковой для всех субъектов, осуществляющих аналогичный вид предпринимательской деятельности.

В данном случае суд не установил недобросовестного поведения ООО «Централизованная лаборатория «АВК-Мед» по использованию обозначений «Gemotes» и «Гемотес» и занятие преимущественного положения на рынке предоставления платных медицинских исследований в границах Нижегородской области в период с 2011 по ноябрь 2013 года, вменяемый антимонопольным органом.

Поскольку доказательств обратного материалы дела не содержат, суд пришел к выводу о том, что Управлением не установлена совокупность условий, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Напротив, как установил суд, ООО «Централизованная лаборатория «АВК-Мед», зарегистрированное в качестве юридического лица 12.09.2005 с основным видом деятельности - оказание медицинских услуг по проведению лабораторных исследований (общеклинических, микробиологических, молекулярно-генетических), перед началом осуществления деятельности были проведены исследования рынка по оказанию медицинских услуг, что подтверждается представленным в материалы дела анализом рынка медицинских анализов (сентябрь 2005 года).

12.01.2006 между ООО «Централизованная лаборатория «АВК-Мед» и ООО «Графф» был заключен договор № 12016 на регистрацию доменного имени gemotes.ru и размещении информации ООО «Централизованная лаборатория «АВК-Мед» на технических ресурсах ООО «Нетхаус».

09.07.2007 ООО «Централизованная лаборатория «АВК-Мед» заключило с ООО «Ан энд Ап» договор оказания услуг по проведению маркетинговых исследований, на основании которого исполнителем проведен обзор рынка платных анализов Нижегородской области с указанием организаций, оказывающих платные анализы (раздел 8),  в числе которых ООО «Лаборатория Гемотест» и ООО «Гемотест-НН» не значились.

Начиная с января 2013 года, по итогам рассмотрения Арбитражным