Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2015 по делу n А38-4999/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

SMS-сообщений за плату. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

В частности, на сайте ООО «Электроник Восток» потенциальным клиентам разъясняется, что SMS-рассылки - один из эффективных маркетинговых инструментов для компаний в сфере услуг для организации уведомления клиентов и продвижения новых продуктов. На сайте сервиса SMS-рассылок, владельцем которого является ООО «Про-Технологии», также указано, что ProfiSend - это самый быстрый способ рассылки SMS по Вашей базе клиентов или покупателей. Лучшее решение для магазинов, банков, страховых компаний и т.п.

Более того, в соответствии с пунктом 3.2.2 договора от 01.03.2013      № 03-61-13 ООО «Электроник восток» обязалось не использовать свой комплекс и комплекс исполнителя для передачи SMS-СПАМа и рассылать SMS-сообщения адресатам, которые дали согласие на получение информационных SMS-сообщений.

Аналогично пунктом 3.2.1 договора от 01.08.2011 № ЭВ-264-11 предусмотрена обязанность ООО «ПРО-Технологии» в обязательном порядке получать от абонента (непосредственно или через клиента заказчика, которым в рассматриваемом случае является ИП Мамедов Э.А.), на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заказчика, согласие на получение сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена оператору в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS - сообщений.

На этом основании суд обоснованно отклонил довод заявителей об отсутствии у них обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы.

Правомерно судом отклонен и довод заявителей о том, что они лишь обеспечивали техническую возможность передачи SMS – сообщения. Так, в спорных правоотношениях SMS-сообщение было передано абоненту по подвижной радиотелефонной связи, то есть поставщиками услуг связи абоненту - Бабуриной Е.Н. в рассматриваемом случае выступают операторы (ОАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ», ОАО «СМАРТС» и ЗАО «СМАРТС-Чебоксары»). Заявители передавали сообщение по сети Интернет. При этом их деятельность была направлена на массовую рассылку SMS-сообщений за деньги.

Довод заявителей о том, что они не формируют SMS-сообщение и не являются инициатором его отправки, не имеет правового значения и не свидетельствует о незаконности выводов Управления и суда первой инстанции о статусе непосредственно заявителя. В данном случае исходя из анализа рассмотренных правоотношений с учетом приведенных условий договоров ООО «ПРО-Технологии» и ООО «Электроник Восток» обязаны были принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю без его согласия.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сооб­щение.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электро­связи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от кон­кретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

В рассматриваемом случае на основании представленной ООО «ПРО-Технологии» распечатки из базы данных организации суд установил, что общество имело возможность проверить содержание SMS-сообщения и определить его рекламный характер.

В этой связи суд обоснованно не принял во внимание доводы заявителей о том, что они не могут отвечать за распространение рекламы, так как не обладают информацией о содержании SMS-рассылок и их адресатах.

Действия ООО «Электроник восток» и ООО «ПРО-Технологии» являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечным абонентам, а потому суд обоснованно посчитал, что данные лица принимали непосредственное участие в распространении спорной рекламы, а значит, являются ее рекламораспространителями.

Доказательства, подтверждающие нали­чие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, заявителями не представлено.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителями части 1 статьи 18 Закона о рекла­ме является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе ООО «Электроник восток» и ООО «ПРО-Технологии» являются рекламораспространителями спорной рекламы, следовательно, именно они несут ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное ООО «ПРО-Технологии» и ООО «Электроник восток» не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал ООО «ПРО-Технологии» и ООО «Электроник восток» в удовлетворении требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Марий Эл отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционные жалобы ООО «ПРО-Технологии» и ООО «Электроник восток»  по приведенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

                                  ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.12.2014 по делу № А38-4999/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью  «ПРО-Технологии» и общества с ограниченной ответственностью «Электроник Восток» - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью                          «ПРО-Технологии» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 29.12.2014 № 249.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                    Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия. 

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова

Ю.В. Протасов