Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2015 по делу n А38-4999/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                         

27 февраля 2015 года                                                       Дело № А38-4999/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.02.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью  «ПРО-Технологии» (ОГРН 1083254005064, ИНН 3250505289, г. Брянск, ул. Ульянова, д. 103, оф. 11) и общества с ограниченной ответственностью «Электроник Восток»                                     (ОГРН 1097746722886, ИНН 7714793647, г. Москва, ул. Нижняя, д. 5, под. 6)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.12.2014

по делу № А38-4999/2014,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью  «ПРО-Технологии» и общества с ограниченной ответственностью «Электроник Восток»                                    

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 28.07.2014 по делу  № 03-18/21-2014,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Электроник Восток» - Акобия А.В. по доверенности от 19.02.2015,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПРО-Технологии» (далее – ООО «ПРО-Технологии», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 28.07.2014 по делу № 03-18/21-2014 в части признания ООО «ПРО-Технологии» рекламораспространителем, нарушившим требование части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Общество с ограниченной ответственностью «Электроник Восток»                                     (далее – ООО «Электроник Восток») также обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения Управления от 28.07.2014 по делу                          № 03-18/21-2014 в части признания ООО «Электроник Восток» рекламораспространителем, нарушившим требование части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Определением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.10.2014 указанные заявления объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением делу № А38-4999/2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены индивидуальный     предприниматель     Мамедов     Эдвард Аллахгулиевич (далее – ИП Мамедов Э.А.),   Бабурина   Екатерина   Николаевна (далее – Бабурина Е.Н.), открытое акционерное общество «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ» (далее – ОАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ»), открытое акционерное общество «СМАРТС» (далее – ОАО «СМАРТС»), закрытое акционерное общество «СМАРТС-Чебоксары» (далее – ЗАО «СМАРТС-Чебоксары»).

Решением от 01.12.2014 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителям в удовлетворении требований.

ООО «ПРО-Технологии» и ООО «Электроник Восток» не согласились с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить по основаниям, изложенным в жалобах, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «Электроник Восток» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в судебное заседание не направили, ООО «ПРО-Технологии» заявило ходатайство о рассмотрении дела без его участия.

Управление в отзыве на апелляционные жалобы просило в их удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.12.2014 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя ООО «Электроник Восток», суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в Управление поступило об­ращение Бабуриной Е.Н. о том, что на номер абонента поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого гражданин согласия не давал, а именно: 09.01.2014 абоненту поступило сообщение следующего содержания: «Первоклассно починим Ваш компьютер. Цены - 30 % до 15 января. 385-52-97».

12.02.2014 антимонопольный орган возбудил дело о нарушении законода­тельства о рекламе № 03-18/21-2014.

Решением Комиссии Управления от 28.07.2014 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей вви­ду нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе. При этом ООО «ПРО-Технологии» и ООО «Электроник Восток» признаны рекламораспространителями.

 ООО «ПРО-Технологии» и ООО «Электроник Восток» не согласились с указанным решением антимонопольного органа и обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуще­ствляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с ис­пользованием любых средств.

Из содержания распространенной ООО «Электроник Восток» и ООО «ПРО-Технологии» информации, с учетом ее размещения путем SMS-сообщения, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке услуг по ремонту компьютерной техники.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования теле­фонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Судом первой инстанции установлено, что рекламное сообщение было отправлено с SMS-центра [phone], при­надлежащего ЗАО «СМАРТС-Чебоксары».

01.03.2013 между ЗАО «СМАРТС-Чебоксары» (исполнителем) и ООО «Электроник Восток» (заказчиком) заключен договор № 03-61-13, по условиям которого исполнитель обязался предоставить заказчику услуги по созданию информационного канала с использованием комплекса исполнителя. При этом под комплексом исполнителя понимается совокупность аппаратно-программных средств, установленных и действующих на территории каждой из сторон. В рамках услуг ЗАО «СМАРТС-Чебоксары» приняло на себя обязательство обеспечить круглосуточное функционирование своего комплекса для получения SMS-сообщений через комплекс заказчика и совместный с заказчиком информационный канал для отправки SMS-сообщений.

Кроме того, между ООО «Электроник Восток» и ООО «ПРО-Технологии» 01.08.2011 заключен договор оказания услуг № ЭВ-264-11, в соответствии с которым ООО «Электроник Восток» предоставляет за плату услуги по обеспечению доступа к системе, обеспечивающей формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений в течение определенного периода.

В свою очередь ООО «ПРО-Технологии» заключило с ИП Мамедовым Э.А. дилерский договор от 16.07.2013 № 15930-М/2013 и обязалось предоставить предпринимателю за плату услуги по передаче различного рода информации путем рассылки SMS-сообщений с использованием ресурсов сервера компании (http://profisend.ru/).

ИП Мамедов Э.А. обязался использовать услугу только для передачи информации адресатам, давшим письменное или устное согласие на ее получение.

Проанализировав последовательность договорных отношений между ООО «Электроник Восток», ООО «ПРО-Технологии» и ИП                 Мамедовым Э.А., арбитражный суд признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей.

При этом утверждение заявителей о том, что они не обязаны получать согласие абонента на SMS-рассылку, суд признал несостоятельным, поскольку ООО «ПРО-Технологии» и ООО «Электроник Восток» приняли непосредственное участие в распространении SMS-сообщения, содержащего спорную рекламу.

Так, исходя из заключенных соглашений ООО «ПРО-Технологии» предоставило ИП Мамедову Э.А. логин и пароль к личному кабинету на сайте ООО «ПРО-Технологии», через который предприниматель лично или его клиенты могли осуществлять отправку SMS-сообщений. При этом доступ к комплексу программных средств, позволяющих ООО                       «ПРО-Технологии» отправлять SMS-сообщения, отслеживать их статус и т.д., общество получило, заключив договор с ООО «Электроник Восток». Передача SMS-сообщений происходила от ИП Мамедова Э.А. к ООО «ПРО-Технологии», от ООО «ПРО-Технологии» к ООО «Электроник Восток» по сети Интернет. ООО «Электроник Восток» передало сообщение в сеть оператора связи ЗАО «СМАРТС-Чебоксары». ЗАО «СМАРТС-Чебоксары» направило SMS-сообщение оператору связи абонента - ОАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ».

Следовательно, заявители осуществили фактическое доведение рекламы о ремонте компьютеров до абонентов, то есть являлись рекламораспространителями.

Отсутствие каждого из заявителей в цепочке рекламораспространителей, как правильно отметил суд,  привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Таким образом, анализ договорных отношений позволил суду сделать правильный вывод о том, что все действия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку