Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2015 по делу n А38-5012/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир

18 февраля 2015 года                                                      Дело № А38-5012/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11.02.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.02.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Жилищная управляющая компания» (ОГРН 1091225000360, ИНН 1203007797, Республика Марий Эл,                               г. Звенигово, ул. Гагарина, д. 5)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 09.12.2014

по делу № А38-5012/2014,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Жилищная управ­ляющая компания»

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 11.08.2014  по делу № 02-12/221-14.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Жилищная управ­ляющая компания» - Керимова Ф.В. по доверенности от 01.12.2014, Хон И.А. по доверенности от 01.12.2014,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Жилищная управляющая компания» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 11.08.2014 по делу № 02-12/221-14 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 09.12.2014 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представители Общества в судебном заседании 04.02.2015 поддержали доводы апелляционной жалобы.

Управление, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 04.02.2015 объявлялся перерыв до 08 час. 50 мин. 11.02.2015.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 09.12.2014 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в антимонопольный орган поступило обращение Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл, содержащее информацию о нарушении администрацией муниципального образования «Звениговский муниципальный район» (далее - администрация) антимонопольного за­конодательства при проведении процедур размещения заказа по выбору подряд­чика на выполнение работ по реконструкции незавершенного строительством здания пристроя к зданию районного узла электросвязи для размещения Звениговской школы искусств, расположенного по адресу: г. Звенигово ул. Пушкина, д. 53.

На основании данного обращения Управление 26.02.2013 возбудило дело № 02-11/05-13 по признакам нарушения администрацией, муниципальным уч­реждением «Отдел капитального строительства» (далее - МУ «ОКС»), Обществом антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения указанного дела комиссия Управления 17.09.2013 приняла решение, пунктами 2 и 3 которого в  действиях МУ «ОКС», выполняющего функции органа местного самоуправления, и Общества признано нарушение статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конку­ренции), выразившееся в заключении соглашения с хозяйствующим субъектом, направленного на организацию выполнения работ по реконструкции незавершенного строительством здания пристроя к зданию районного узла электросвязи для размещения Звениговской школы искусств, расположенного по адресу: Республика Марий Эл, Звениговский район, г. Звенигово, ул. Пушкина, д. 53, до процедуры размещения заказа и формальное проведение открытого аукциона с целью обеспечения оплаты за выполненные работы, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, Управление 26.06.2014 составило в отношении него протокол об административном правонарушении № 02-12/221-13, а постановлением от 11.08.2014 по делу № 02-12/221-14 привлекло Общество к административной ответственности на основании данной нормы с назначением наказания в виде штрафа в сумме 885 300 руб.

Общество не согласилось с указанным постановлением Управления и обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Таким образом, статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются только такие соглашения, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Привлекая Общество к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, антимонопольный орган исходил из доказанности его вины в совершении административного правонарушения, квалифицировав действия заявителя в части заключения с муниципальным заказчиком антиконкурентного согла­шения как нарушающие антимонопольное законодательство.

Как видно из материалов дела, решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.04.2014 по делу № А38-5786/2013 признано соответствующим действующему законодательству решение Управления от 17.09.2013 по делу № 02-11/05-13.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2014 и  постановлением Арбитражного су­да Волго-Вятского округа от 01.12.2014 решение суда первой инстанции по указанному делу оставлено без изменения.

При этом суды всех инстанций пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения МУ «ОКС» и Обществом статьи 16  Закона о защите конкуренции.

Так, судами установлено, что по результатам открытого аукциона по предмету «Реконструкция незавершенного строительством здания пристроя к зданию районного узла электросвязи для размещения Звениговской школы искусств, расположенного по адресу: г. Звенигово, ул. Пушкина,     д. 53» МУ «ОКС» и Общество заключили муниципальный контракт от 14.01.2011 № m3000.3011-63.3 на выполнение работ, являющихся предметом открытого аукциона, по цене, предложенной Обществом, -          8 926 475 рублей.

При проведении проверки и оценки актов выполненных работ, составленных в рамках исполнения муниципального контракта, согласно которым их стоимость соответствует цене контракта, Управление установило, что в них отсутствует ряд работ, предусмотренных техническим заданием. На момент окончания работ по состоянию на 01.09.2011 подрядчик не выполнил работы на сумму 1 613 323 рубля.

В то же время Общество выполнило работы, не предусмотренные техническим заданием: демонтажные работы, земляные работы, фундаменты на сумму 423 713 рублей, которые отражены в справке о стоимости выполненных работ от 30.06.2011 № 2 и акте о приемке выполненных работ за июнь 2011 года.

Объем работ по аукциону, выполненных подрядчиком, по состоянию на 01.09.2011 составил 38,8 процента от общего объема строительно-монтажных работ. При этом в ходе исполнения муниципального контракта некоторые виды работ заменялись на другие аналогичные работы с использованием иных материалов.

Как посчитали суды, невыполнение объема работ, предусмотренного муниципальным контрактом, является изменением его условий, что в свою очередь свидетельствует о нарушении гражданского законодательства и Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Впоследствии 23.12.2011 МУ «ОКС» принял решение провести торги в форме открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту «Реконструкция незавершенного строительством здания пристроя к зданию районного узла электросвязи для размещения Звениговской школы искусств, расположенного по адресу: г. Звенигово, ул. Пушкина д. 53 (2-я очередь строительства)».

Победителем открытого аукциона в электронной форме признано Общество, сделавшее наименьшее ценовое предложение - 6 638 545 рублей.

МУ «ОКС» и Общество заключили муниципальный контракт от 03.02.2012 № 0308300009811000012.

Согласно техническому заданию аукционной документации - ведомости объемов работ по предмету контракта необходимо выполнить в том числе следующие виды работ (пункты 1 - 12 сметного расчета): демонтажные работы; земляные работы; фундаменты.

Вместе с тем суды установили, что пункты 1 - 12 локального сметного расчета на реконструкцию детской школы полностью соответствуют работам, выполненным в мае - июне 2011 года и отраженным в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.06.2011 № 3 на сумму   423 712 рублей.

Таким образом, муниципальный заказчик включил в техническое задание открытого аукциона в электронной форме № 0308300009811000012 работы, фактически выполненные в 2011 году.

Кроме того, в техническое задание открытого аукциона в электронной форме, а именно в пункт 33 раздела 6 (лестницы) локальной сметы включены работы по устройству металлических ограждений с поручнями из хвойных пород в объеме 0,194 кв.м, которые были выполнены при строительстве первой очереди объекта, включены в акт выполненных работ от 29.09.2011 № 6 (пункт 64) и, соответственно, оплачены.

При этом в акте выполненных работ от 29.02.2012 № 2, составленном по итогам исполнения муниципального контракта от 03.02.2012, стоимость работ по устройству металлических ограждений с поручнями из хвойных пород, а также некоторых иных работ указана со знаком «-», то есть не включается в общую стоимость выполненных работ.

Суды установили, что в стоимость муниципального контракта от 03.02.2012 на сумму 6 638 545 рублей не входит стоимость работ, включенных в техническое задание открытого аукциона в электронной форме, на общую сумму 1 555 762 рубля 50 копеек.

Поскольку исключение стоимости некоторых видов работ не повлияло на цену выполненных работ (6 638 545 рублей), исключение стоимости работ из акта выполненных работ и неизменение при этом стоимости контракта привело к удорожанию иных работ, указанных в техническом задании.

Техническое задание на вторую очередь строительства также содержит виды работ, на которые заменены в ходе исполнения контракта от 14.01.2011 работы, содержащиеся в техническом задании первоначального открытого аукциона, и которые выполнены Обществом в рамках исполнения этого контракта.

Исследовав и оценив представленные в рамках дела № А38-5786/2013 доказательства, суды пришли к выводу о том, что 28.12.2011 муниципальный заказчик объявил открытый аукцион в электронной форме № 0308300009811000012 на уже выполненные работы с целью оплаты Обществу убытков, понесенных в ходе исполнения муниципального контракта от 14.01.2011 в связи с существенным снижением цены в ходе открытого аукциона, проходившего в 2010 году.

На этом основании суда констатировали, что между МУ «ОКС» и Обществом имелось соглашение, целью которого было выполнение работ по реконструкции здания Звениговской школы искусств исключительно Обществом.

При этом суды установили, что наличие такого соглашения подтверждается антиконкурентным поведением Общества в ходе проведения аукциона 27.12.2010: существенное снижение начальной (максимальной) цены контракта (с 25 145 000 рублей до 8 926 475 рублей) исключило соперничество хозяйствующих субъектов на торгах в связи с невозможностью исполнения контракта добросовестными участниками рынка по цене, превышающей цену издержек на выполнение строительных работ. В данном случае иные хозяйствующие субъекты не имели возможности сделать ценовое предложение в размере 8 926 475 рублей и менее, поскольку затраты на объект, сметная стоимость реконструкции которого составляет 25 145 000 рублей согласно сметной документации, превысили бы указанную сумму.

В силу сложившихся между МУ «ОКС» и Обществом отношений последнее не несло рисков по сравнению с иными участниками аукциона, что подтверждается