Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2015 по делу n А38-2628/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

признан несостоявшим­ся, поскольку Общество было единственным участником аукциона. 16.05.2011 МКУ «Дирекция муниципального заказа» и ООО «Дорожник» заключили муниципальный контракт на сумму 34 560 000 рублей.

27.04.2011 ОАО «Марий Эл Дорстрой» подало заявку на участие в аукцио­не № 0308300022911000005 (ОАО ЖЭУК «Центральная») с начальной (максималь­ной) ценой контракта в размере 24 493 444 рублей. Аукцион признан несостояв­шимся, поскольку Общество было единственным участником аукциона, 16.05.2011 МКУ «Дирекция муниципального заказа и ОАО «Марий Эл Дорстрой» заключили муниципальный контракт на сумму 24 493 444 рублей.

26.04.2011 ОАО «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорст-рой» подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000007 (ОАО ЖЭУК «Южная») с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 23 358 528 рублей. Аукцион признан несостоявшимся, поскольку Общество было единст­венным участником аукциона. 16.05.2011 МКУ «Дирекция муниципального заказа» и ОАО «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорстрой» заключили муни­ципальный контракт на сумму 23 358 528 рублей.

27.04.2011 ОАО «Марийскавтодор» подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000010 (ОАО ЖЭУК «Дубки») с начальной (максимальной) це­ной контракта в размере 20 443 914 рублей. Аукцион признан несостоявшимся, поскольку Общество было единственным участником аукциона. 16.05.2011 МКУ «Дирекция муниципального заказа»

и ОАО «Марийскавтодор» заключили муниципальный контракт на сумму 20 443 914 рублей.

27.04.2011 ОАО «Марий Эл Дорстрой» подало заявку на участие в аукцио­не № 0308300022911000008 (ОАО ЖЭУК «Заречная») с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 16 714 092 рублей. Аукцион признан несостоявшим­ся, поскольку Общество было единственным участником аукциона. 16.05.2011 МКУ «Дирекция муниципального заказа» и ОАО «Марий Эл Дорстрой» заключили муници­пальный контракт на сумму 16 714 092 рублей.

28.04.2011 ООО «Техсервис» подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000006 (ОАО ЖЭУК «Заречная» (ДУ-18)) с начальной (макси­мальной) ценой контракта в размере 8 666 957 рублей.

27.04.2011 на участие в этом аукционе подана заявка ООО «Автострой», а 29.04.2011 - заявка ООО «До­рожник».

По результатам рассмотрения аукционная комиссия муниципального заказчика допустила все три заявки к участию в открытом аукционе.

По результатам подведения итогов аукциона из двух участ­ников аукциона, предложивших одинаковую цену контракта в размере 8 623 622 рублей (ООО «Техсервис» и ООО «Автострой»), победителем признано ООО «Техсервис», с которым МКУ «Дирекция муниципального заказа»  23.05.2011 заключило муниципальный контракт на сумму 8 623 622 рублей.

При установленных обстоятельствах Управление пришло к выводу о том, что ООО «Дорожник», ОАО «Марийскавтодор», ООО «Техсервис», ОАО «Марий Эл Дорстрой» и ОАО «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорстрой», действуя в интересах МКУ «Дирекция муниципального заказа», с целью поддержания цен на торгах заключили  антиконкурентные соглашения.

При проведении аукционов в электронной форме № 0308300022911000005, № 0308300022911000006, № 0308300022911000007,   № 0308300022911000008, № 0308300022911000009, № 0308300022911000010 каждое из Обществ являлось единственным участником аукциона с целью заключения контракта по начальной (максимальной) цене, в связи с чем аукцион признавался несостоявшимся, и Учреждение заключало с ним муниципальный контракт.

Однако такой вывод Управления противоречит нормам статьи 9 и 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые позволяют  свободно заключать договор по своей воле и в своем интересе.

Согласно части 1 статьи 32 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ), действовавшего на момент проведения аукционов, под аукционом на право заключить муниципальный контракт понимаются торги, по­бедителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену кон­тракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукцио­на, на «шаг аукциона». Если в аукционе участвовал один участник, аукцион при­знается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом муници­пальный контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извеще­нии о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным уча­стником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (части 1, 12, 13 статьи 37 Федерального закона № 94-ФЗ).

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 41.10 Федерального закона № 94-ФЗ. При этом в силу прямого указания закона на оператора электронной площадки возлагается обязанность обеспечить конфиденциальность данных об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе. Участвующие в аукционе лица не знают о на­личии заявок от других организаций до «шага аукциона», сделанного другим участником непосредственно на торгах.

Арбитражный суд первой инстанции установил, что рассматриваемые электронные аукционы проходили на Единой электронной торговой площадке открыто, без каких-либо ограничений для участия в нем иных лиц, с соблюдением требования о конфиден­циальности.

Муниципальные контракты на подрядные работы заключены с Обществами - единственными участниками соответствующих аукционов (за исклю­чением ООО «Техсервис») с соблюдением правил определения исполнителя и цены товара.

В установленном законом порядке заключенные муниципальные контракты, которые в настоящее время исполнены, недействительными не признаны.

Жалобы от потенциальных участников размещения заказов не поступали.

При изложенных обстоятельствах пять аукционов на право выполнения ремонта дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к ним в г.Йош­кар-Оле путем проведения открытых аукционов в электронной форме обоснованно признаны несостоявшимися и их результаты являются правомерными.

По аукциону № 0308300022911000006 со­стоялись торги на понижение, и ООО «Техсервис» обоснованно признано его победителем.

При этом Общества использовали свое право выбора электронного аукцио­на.

Как верно указал суд первой инстанции, у заявителей отсутствовала обязанность участвовать во всех размещенных заказчиком сходных закупках и обеспечить снижение начальной цены муниципальных контрактов.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации субъект, за исключением случаев, когда иное установлено законом, свободен как в праве заключить договор, так и в праве отказаться от его заключе­ния.

Федеральным законом № 94-ФЗ не предусмотрена обязательность участия в аукционах. Напротив, прямо урегулированы последствия участия в аукционе только одного участника.

Следовательно, любой хозяйствующий субъект имеет право выбора аукциона с целью участия в нем и получения заказа, в котором он заинтересован.

Вопреки требованиям статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление не доказало законность и обоснованность оспариваемого решения.

Антимонопольный орган надлежащим образом не подтвердил свою позицию о том, что Общества имели объективные причины для выбора и участия только в одном из аукционов.

В ходе рассматриваемых правоотношений Общества объяснили, что объявленные Учреждением шесть аукцио­нов имели значительный объем выполнения работ, одинаковые короткие сроки выполнения работ, все работы необходимо было проводить на территории г.Йошкар-Олы; при подаче заявок на участие в каждом аукционе необходимо внесение денежного обеспечения. В связи с этим при принятии решения об участии в конкретном аукционе хозяйствующие субъекты оценивали свои технические и фи­нансовые возможности для выполнения строительных работ в случае победы на аукционе с учетом необходимости соблюдения сроков работ и требований по качеству выполняемых работ, наличия уже принятых обязательств по другим заключенным контрактам и договорам, а также риски неисполнения или ненадлежащего ис­полнения контрактов.

Вышеприведенные доводы Общества доводили до сведения антимонопольного органа в ходе проверки, однако последний не счел необходимым их исследовать и принять во внимание.

Арбитражный суд считает несостоятельной позицию Управления о координации действий хозяйствующих субъектов при одновременной подаче заявок только на один аукцион, осведомленности каждого из участников размещения заказа о действиях остальных участников электронных аукционов.

Само по себе неучастие в других аукционах, проводимых заказчиком на аналогичные работы, не является достоверным и достаточным доказательством противоправно­го поведения участника размещения заказов.

Управление не опровергло ут­верждение хозяйствующих субъектов о том, что они не располагали информацией о поведении других уча­стников размещения заказа (потенциальных конкурентов) с учетом особенно­стей проведения электронных аукционов.

Кроме того, порядок проведения аукциона с участием ООО «Техсервис» принципиально отличался от проведения иных аукционов: в нем участвовало три участника, начальная (максимальная) цена контракта была снижена. Факт признания ООО «Техсервис» победителем аукциона не свидетельствует о его участии в антиконкурентном соглашении и исключает возможность квалифика­ции его действий в качестве синхронных и единообразных, нарушающих анти­монопольное законодательство.

Согласно статье 35 Федерального закона № 94-ФЗ для участия в аукцио­не участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Как установил суд первой инстанции, срок подачи заявок МКУ «Дирекция муниципального заказа» установило в аукционной документации - 29.04.2011 до 17 ч. 00 мин.

 Из материалов дела следует, что Общества подавали заявки  в течение 26.04.2011, 27.04.2011 и 28.04.2011.

По мнению антимонопольного органа, эти действия указывают на единообразие и синхронность пове­дения заявителей. Однако подача заявок на участие в торгах в последние дни срока сама по себе не относится к признакам единообразного поведения и противоречит положениям Федерального закона № 94-ФЗ и Закону о защите конкуренции.

При изложенных обстоятельствах вывод антимонопольного органа о нарушении ООО «Дорож­ник», ООО «Техсервис», ОАО «Марийскавтодор», ОАО «Марий Эл Дорстрой», ОАО «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорстрой», МКУ «Дирекция муниципального заказа» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не подтверждается материалами дела и фактическими обстоятельствами, установленными в ходе рассмотрения дела.

Одновременно суд первой инстанции правомерно указал, что справка  УФСБ по Республике Марий Эл являлась только поводом для воз­буждения уголовного дела.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» прослушивание телефонных переговоров является оперативно-розыскным мероприятием.

В со­ответствии с частью 2 статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»  результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки со­общения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Таким образом, фиксация результатов оперативно-розыскных мероприятий имеет отношение только к вопросу обоснованности возбуждения уголовного де­ла и к вопросу доказанности в действиях конкретного лица состава уголовного преступления.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной  инстанции приходит к итоговому заключению о том, что оспариваемое решение Управления принято уполномоченным органом, но не соответствуют Закону о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса влечет удовлетворение заявленных требований.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно удовлетворил требования заявителя.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  основания к отмене судебного акта  отсутствуют. При этом  судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба антимонопольного органа признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.10.2014 по делу № А38-2628/2014 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.10.2014 по делу № А38-2628/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление