Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2014 по делу n А38-48/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

соответствии со статьей 8 Закона о связи подлежит государственной регистрации, представляют собой:

а) совокупность разнородных недвижимых вещей, технологически образующих единое целое, соединенных являющимися движимым имуществом физическими цепями (кабелями), имеющих одновременно следующие признаки: наличие функциональной и технологической взаимосвязанности; предназначение их для использования по общему целевому назначению для размещения кабеля связи; наличие протяженности (длины).

Данные линейно-кабельные сооружения связи могут регистрироваться как одна сложная вещь;

б) объект недвижимости, созданный или приспособленный для размещения кабеля связи, функционально и технологически не взаимосвязанный и не образующий единое целое с другими сооружениями связи. Такие линейно-кабельные сооружения связи рассматриваются как отдельные объекты недвижимости.

К линейно-кабельным сооружениям связи, относятся в частности кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

Услуги по предоставлению в пользование вышеперечисленных объектов для размещения кабелей связи в совокупности составляют продуктовые границы рынка.

Как следует из материалов дела и установил суд, антимонопольным органом в результате анализа выявлено, что только заявитель относится к хозяйствующим субъектам, предоставляющим в пользование ЛКСС, иные хозяйствующие субъекты, указанные в аналитическом отчете, используют ЛКСС для собственных нужд. При этом, делая такой вывод, антимонопольный орган руководствовался данными Управления государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Марий Эл о зарегистрированных ЛКСС на территории МО «Город Йошкар-Ола», а также ответами хозяйствующих субъектов на запрос от 24.07.2013 № 03-34/3760.

Между тем согласно ответу Управления государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Марий Эл информация о хозяйствующих субъектах, имеющих государственную регистрацию права на ЛКСС в географических границах МО «Город Йошкар-Ола», им не предоставлена в связи с неправильным оформлением запроса сведений из ЕГРП. Дополнительно сообщены сведения об объектах недвижимого имущества с наименованием «линейно-кабельные сооружения связи» без указания на их собственника. Кроме того, в ответе указано, что в ЕГРП имеются записи об объектах с иными наименованием (телефонная канализация, кабельная линия связи, кабельные сети), но имеющих отношение к ЛКСС, однако информация о них может быть предоставлена только при направлении запроса, оформленного в соответствии с законодательством.

Несмотря на это, надлежащим образом оформленные запросы антимонопольный орган в Управление государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Марий Эл не направлял, а при определении участников рынка ограничился только сведениями, представленными Роскомнадзором и Росстатом.

Вместе с тем, как правомерно посчитал суд, с учетом требований законодательства о государственной регистрации ЛКСС таких сведений для определения всего состава хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги на исследуемом рынке, недостаточно. В данном случае Управление обязано было определить состав хозяйствующих субъектов, имеющих зарегистрированное право на ЛКСС, с учетом сведений в ЕГРП, а затем выяснить, оказывают ли они услуги по предоставлению их в пользование либо используют для собственных нужд.

Суд установил, что антимонопольным органом также не определены все хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на исследуемом рынке, поскольку при проведении анализа рынка недостаточно проанализированы взаимозаменяемые товары.

Так, согласно пунктам 1, 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (пункт 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

При этом из пункта 3.7 Порядка следует, что определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

На основании представленных в материалы дела доказательств суд сделал вывод о том, что под товаром в целях исследования понимаются услуги по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи.

В соответствии с Методическими рекомендациями Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2010 № ЦА/7439 антимонопольный орган при проведении анализа должен был исследовать взаимозаменяемость типов прокладки кабелей (подземные, подвесные (воздушной прокладки), подводные) в зависимости от типа территории, на которой (через которую) прокладывается кабель связи.

В данном случае в качестве взаимозаменяемых товаров Управление определило размещение волоконно-оптических линий связи на опорах контактной сети, основываясь на ответе МУП «Йошкар-Олинская ТЭЦ-1». Однако ответ предприятия не содержал сведений, указанных в отчете, в том числе о стоимости размещения на 1 опоре. Кроме того, из материалов дела следует, что опоры контактной сети в муниципальном округе «Город Йошкар-Ола» имеют и другие хозяйствующие субъекты, такие как МП «Троллейбусный транспорт» и ОАО «МРСК Центра и Приволжья». Вместе с тем анализ услуг, оказываемых указанными хозяйствующими субъектами с использованием опор контактной сети, антимонопольным органом не проводился.

В силу пункта 3.7 Порядка товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы взаимозаменяемость определяется путем сопоставления цены услуги размещения кабелей связи с тем или иным способом вместе со стоимостью приобретения и эксплуатации кабеля при условии, что размещение кабелей (только для оказания услуг связи) сопоставляемыми способами отвечает требованиям отрасли к размещению кабелей связи (удовлетворяет требованиям к механическим и климатическим воздействиям на кабель). Взаимозаменяемость определяется путем опроса основных потребителей услуги – операторов связи.

Суд установил, что при анализе взаимозаменяемости товаров антимонопольный орган произвел сравнение стоимости размещения на             1 опоре МУП «Йошкар-Олинская ТЭЦ-1», которая составила 1751 руб/год или 145,92 руб/месяц, и стоимости 1 места в кабельной канализации ЛКСС ОАО «Ростелеком» одного кан/км, составляющей 1008 руб/месяц. Однако данные величины являются не сопоставимыми, не подтвержденными документально (в отношении предприятия), и, следовательно, не позволяют подтвердить вывод Управления о том, что стоимость взаимозаменяемых товаров превышает 10 %.

На основании изложенного суд обоснованно признал недоказанным вывод антимонопольного органа о том, что услуга по предоставлению места в кабельной канализации для размещения кабеля связи и услуга по размещению кабеля связи на опорах не являются взаимозаменяемыми, поскольку качественные и технические характеристики, цена сравниваемых товаров (услуг) очевидно отличаются.

Материалами дела также не подтверждены выводы Управления о том, что иные способы прокладки кабеля связи не являются взаимозаменяемыми с размещением кабеля связи в кабельной канализации.

При этих условиях суд пришел к выводу о явной недостаточности объема проведенной антимонопольным органом работы по выявлению хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке услуг по предоставлению в пользование ЛКСС для размещения кабелей связи. Данные, которые могли быть получены от Росреестра, им не исследовались; сведения от юридических лиц, являющихся возможными участниками рынка, в полном объеме не получались.

Поскольку имеющихся данных о хозяйствующих субъектах было недостаточно для того, что подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, суд пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом при составлении аналитического отчета нарушены требования раздела III и V Порядка.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) определена в разделе IV Порядка.

В данном случае географические границы правомерно определены антимонопольным органом границами муниципального образования «Город Йошкар-Ола» с численностью населения более 100 тыс. человек, что не противоречит разделу IV вышеназванного Порядка.

Вместе с тем на основании ответов операторов связи, в том числе ОАО «Ростелеком», суд установил, что сведения ими предоставлялись как в истребуемых антимонопольным органом географических границах – МО «Город Йошкар-Ола», так и в более узких пределах – только города Йошкар-Олы как административно-территориальной единицы.

Следовательно, антимонопольный орган с помощью сведений из Росреестра обязан был проверить достоверность и полноту представленных сведений.

Недоказанными судом также признаны установленный Управлением объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов.

Так, согласно аналитическому отчету объем товарного рынка и расчет доли потенциальных участников рынка определены по состоянию на 01.01.2009, на 01.01.2010 и на 01.01.2011 соответственно.

Между тем временной интервал исследования определен самим антимонопольным органом – 2012 год и 1 полугодие 2013 года.

Следовательно, данные аналитического отчета, основанные на изучении рынка по состоянию на 2009-2011 гг., как правомерно отметил суд, могут не соответствовать реальному положению дел на исследованном рынке к моменту принятия антимонопольным органом решения о включении заявителя в Реестр, поскольку состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом рынке, и соотношение их долей в 2012 году и 1 полугодии 2013 года Управлением не оценивались.

Кроме того, при определении доли Общества антимонопольным органом ошибочно учтены сведения о протяженности ЛКСС, используемых для размещения кабелей связи на основании договоров ОАО «Ростелеком». Управлением в отчете указано, что по состоянию на 31.12.2013 их протяженность составляет 771,798 кан/км, по состоянию на 30.06.2013 – 777,989 кан/км. При этом Управление ссылается на данные, предоставленные самим заявителем.

Однако из письма Общества от 05.08.2013 № 0610/05/736-13 следует, что эта информация касается протяженности кабельной канализации по               г. Йошкар-Оле.

В свою очередь, сведения о протяженности ЛКСС, предоставляемых на основании договоров, указаны в приложении № 2 к данному письму, которые антимонопольным органом не анализировались.

При определении объема товарного рынка Общества Управлением также не были учтены объемы ЛКСС, используемых Обществом только для собственных нужд. Расчет доли потенциальных участников рынка осуществлен с использованием несопоставимых данных по протяженности ЛКСС (кан/км и км).

Таким образом, объем исследуемого товарного рынка и доля Общества определены Управлением с нарушением раздела VI Порядка.

При этих обстоятельствах, как обоснованно признал суд, аналитический отчет, послуживший основанием для издания приказа от 08.10.2013 № 220, содержит вышеперечисленные недостатки относительно определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, а также объема товарного рынка и доли Общества, что свидетельствует о недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения Общества на рынке услуг по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что оспариваемый приказ Управления противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Управлением не доказано.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование Общества.

Арбитражный суд Республики Марий Эл в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы основаны на правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального