Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2014 по делу n А38-48/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                                            

10 сентября 2014 года                                                        Дело № А38-48/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03.09.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.09.2014.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по                                 Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.05.2014

по делу № А38-48/2014,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388 г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15) в лице филиала в Республике Марий Эл

о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 08.10.2013 № 220,

при участии:

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице филиала в Республике Марий              Эл – Герасименко М.В. по доверенности от 14.01.2014 № 02,                     Кузьминых И.И. по доверенности от 08.04.2011 № 0610/29/54-14;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – Смышляевой Н.В. по доверенности от 05.03.2014,

и установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 08.10.2013 № 220 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

Решением от 27.05.2014 Арбитражный суд Республики Марий Эл удовлетворил заявленные требования Общества.

Управление не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Общества в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просили оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференцсвязи.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.05.2014 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в соответствии с приказом от 22.03.2013 № 75 «О проведении анализа конкурентной среды на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи» Управлением проведен анализ рынка услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи в границах муниципального образования «Город Йошкар-Ола», по результатам которого составлен соответствующий аналитический отчет.

При проведении анализа рынка были использованы Методические рекомендации Федеральной антимонопольной службы, направленные письмом от 18.03.2010 № ЦА/7439.

На основании данных аналитического отчета приказом антимонопольного органа от 08.10.2013 № 220 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, на рынке услуг по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи (ОКВЭД 64.20.3) в географических границах муниципального образования «Город Йошкар-Ола» с долей на рынке более 50 %.

Посчитав указанный приказ Управления не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 8, 9 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конку­ренции) в полномочия антимонопольного органа входит ведение реестра хозяй­ствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих до­лю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, ес­ли в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их при­менения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйст­вующих субъектов.

Согласно пункту 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30, территориальный орган имеет право в пределах своей компетенции принимать решения о включении хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на территории региона, в Реестр (исключении из Реестра).

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процен­тов, установлен Правилами формиро­вания и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доми­нирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее - Правила).

В силу пунктов 3 и 4 Правил формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения; включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт «а» пункта 13 Правил).

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции домини­рующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке опреде­ленного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или та­ким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решаю­щее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъ­ектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствую­щим субъектам.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010                        № 220 утвержден Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (далее - Порядок).

В пункте 1.3 Порядка установлено, что проведение анализа состояния кон­куренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение времен­ного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых гра­ниц товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; оп­ределение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хо­зяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния кон­курентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Исследовав представленный в материалы дела аналитический отчет, суд первой инстанции установил, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведен Управлением с нарушением требований Порядка.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции продуктовые границы рынка определяются в соответствии с функциональным назначением товара.

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики (пункт 3.5 Порядка).

В целях проведения анализа рынка функциональным назначением товара определено размещение кабелей связи операторами связи для обеспечения услуг связи. Соответственно, продуктовые границы рынка установлены Управлением на основании пунктов 3.2 - 3.5 Порядка в виде услуг по предоставлению в пользование только линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи.

Статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) линейно-кабельные сооружения связи определены как сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о связи сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, относятся к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством. Особенности государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 постановления Правительства Российской Федерации от 11.02.2005 № 68 «Об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи» линейно-кабельные сооружения связи, право на которые в