Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2014 по делу n А43-17343/2012. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,Иск удовлетворить частично

и услуг по договору подряда от 17.11.2010 № 24/2010. Следовательно, стоимость выполненных работ  подлежит уменьшению до 10 305 793 руб. 58 коп. (10 093 823 руб. 30 коп. + 2.1 % = 10 305 793 руб. 58 коп.).

Утверждение ООО «Арина» о том, что у него не возникло обязанности по оплате услуг за выполнение функций заказчика, отклоняется как противоречащее пункту 3.5 договора, а также фактическим обстоятельства дела, свидетельствующим о качественном выполнении работ по договору на сумму 10 093 823 руб. 30 коп., с которой и подлежит определению стоимость качественно оказанных услуг заказчиком.

Ссылка истца не необходимость уменьшения цены договора на пять

процентов резервного фонда отклоняется, поскольку противоречит согласованным сторонами условиям по оплате фактически выполненных работ, в том числе пунктам 2.5 и 2.6 договора. Резервный фонд в размере 5 процентов подлежал удержанию из оплаты каждого акта приемки выполненных работ, то есть уже из фактически выполненных работ. Правовых оснований для уменьшения цены договора на пять процентов гарантийного удержания не имеется.

Соответственно, требование  ООО «Арина»  является обоснованным в части уменьшения стоимости работ и услуг по договору подряда от 17.11.2010 № 24/2010 до 10 305 793 руб. 58 коп.

Поскольку из материалов дела следует, что заказчик произвел оплату подрядчику по платежным поручениям в размере 10 100 000 руб. (т. 1, л.д. 28-37, т.2, л.д. 139-147), то  на стороне подрядчика факт неосновательного обогащения (статья 1102 ГК РФ) отсутствует и требование о взыскании 1 121 568 руб. 31 коп. удовлетворению не подлежит.

Довод истца о том, что им оплачено по названному договору подряда также 550 000 руб. по расписке от 14.09.2011 (т.1, л.д. 37), отклоняется, поскольку данный факт оспаривается ответчиком, а из содержания данной расписки и имеющихся в деле документов не следует, что денежные средства получены для ответчика (в том числе полномочным представителем ответчика). Отметка в расписке, что Буйный А.В. 14.09.2011 получил 550 000 руб. за услуги по «Дому быта» по ул. Ивлиева, д. 38, сама по себе не свидетельствует о том, что данные денежные средства получены ЗАО «Нижегородспецгидрострой».

В отзыве на иск Буйный А.В. указал, что  никаких денежных средств   он для  ЗАО «Нижегородспецгидрострой» от истца не получал.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться способами, предусмотренными законом или договором, в том числе неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

В пункте 11.2 договора стороны согласовали ответственность подрядчика за нарушение конечного срока выполнения работ, указанного в графике производства работ, в размере 0,05 процента от стоимости работ согласно пункту 2.1 договора за каждый рабочий день просрочки.

Цена работ по договору в пункте 2.1 согласована в размере 11 199 333 руб. В дополнительном соглашении от 27.06.2011 № 1 к договору новый объем работ согласован в размере 2 486 200 руб. Всего цена работ по договору согласована в размере 13 685 533 руб.

Суд,  проверив расчет неустойки,  считает его неправильным в части ее

начисления на сумму 13 972 929 руб. (работы по договору плюс 2,1

процента услуги заказчика), т.к.  это не соответствует  согласованной воле сторон. В остальной части  расчет неустойки является верным. Неустойка подлежит начислению с суммы 13 685 533 руб. и составляет за заявленный период с 05.08.2011 по 11.07.2013 сумму 3 277 685 руб. 15 коп. (договор в заявленный период не прекратил действие; работы в полном объеме не выполнены; факт завершения работ ответчика следует из заключения дополнительной экспертизы, назначенной 08.08.2013; истец указал, а ответчик документально не опроверг невозможность выполнения работ ранее 11.07.2013; данные работы завершены после 11.07.2013).

 Ходатайство об уменьшении размера заявленной ответственности по правилам статьи 333 ГК РФ рассмотрено судом и признано обоснованным.

Принимая во внимание фактические взаимоотношения сторон по исполнению договора после выявления недостатков (истец не проявлял заинтересованность в выполнении оставшегося объема работ силами ответчика), выполнение значительного объема работ к январю 2012 года, порядок расчета неустойки не от суммы неисполненного обязательства, а от общей цены работ по договору, суд считает, что заявленный к взысканию размер неустойки не соответствует последствиям нарушенного обязательства, и снижает неустойку до    1 500 000 руб.

При этом оснований для освобождения ответчика от гражданско-правовой ответственности в полном объеме  суд не находит, поскольку доказательств наличия вины кредитора в нарушении сроков выполнения работ не представлено.  Следовательно, оснований для применения статей 401, 405 и 406 ГК РФ не имеется.

Утверждение  ЗАО Нижегородспецгидрострой»  о том, что оно  не имело возможности выполнить работы по договору в период с 20.10.2011 по 15.06.2012, т.к. у заказчика отсутствовало разрешение на строительство, не может быть принято во внимание, поскольку вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не подтверждено соответствующими доказательствами.

Довод третьего лица о том, что неустойка должна начисляться на сумму договора без учета дополнительного соглашения, несостоятелен, указанное соглашение является неотъемлемой частью договора,  стоимость работ по договору согласована сторонами в размере 13 685 533 руб.

       Таким образом,     иск ООО «Арина» об уменьшении стоимости работ и услуг по договору подряда от 17.11.2010 № 24/2010 до 10 305 793 руб. 58 коп.  подлежит удовлетворению, также с ЗАО «Нижегородспецгидрострой»  подлежит взысканию неустойка в сумме 1 500 000 руб.

        Ссылка на несоблюдение досудебного порядка разрешения спора несостоятельна.

В соответствии с частью 5 статьи 4 АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка. Федеральным законом не установлен досудебный порядок урегулирования споров по данной категории дел, в соглашении сторонами также не согласован конкретный претензионный порядок.

Условие  пункта 13.6  договора  о разрешении  споров путем  переговоров  и указание на обязательность  предварительного претензионного порядка урегулирования споров не может быть квалифицированно как согласование сторонами досудебного порядка урегулирования спора, поскольку  сроки предъявления и рассмотрения претензий в договору  не установлены.

Разрешая встречный иск, суд апелляционной инстанции  исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

        Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Факт выполнения работ по договору подтверждается актами формы КС-2, подписанными сторонами (т.2, л.д. 119 -137), а также односторонними актами формы КС-2 № 7 и 8. Акт от 14.12.2011 № 9 составлен по работам вне названного договора подряда.

С учетом возражений по объему и качеству выполненных работ, а также результатов первого экспертного исследования суд установил, что размер подлежащих оплате работ и услуг по договору составляет 10 305 793 руб. 58 коп.

Заказчик оплатил подрядчику 10 100 000 руб.

Поскольку  к дате вынесения решения у заказчика прекратились основания для удержания резервного фонда,  встречное исковое требование о взыскании задолженности по договору является обоснованным в части взыскания 205 793 руб. 58 коп. Истец не оспаривает, что недоделанный ответчиком объем работ по договору к моменту вынесения решения выполнен, идут отделочные работы, объект готовится к сдаче. Таким образом, у заказчика отпали основания для удержания резервного фонда на основании пункта 2.6 договора.

Согласно правовой позиции, выраженной в судебных актах арбитражных судов, по смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагает истец, и должен рассматривать заявленное требование исходя из фактических правоотношений.

 Оценив представленный в дело акт формы КС-3 от 14.12.2011 № 9 (получен заказчиком 11.01.2012) на сумму 614 132 руб. по работам, выполненным вне рамок названного договора, ответ заказчика от 16.01.2012 (том. 2, л.д. 72), а также позицию истца по данным работам,  суд считает, что у истца возникла обязанность по оплате подрядчику не оспоренных истцом работ на общую сумму 59 300 руб. (6800 руб. по распушовке свай и 52 500 руб. по устройству ж/б парапета). Данная сумма подлежит взысканию с истца на основании статьи 1102 ГК РФ.

Остальные работы до и после их выполнения заказчиком не согласовывались (статья 743 ГК РФ). Подрядчик отказался от проведения строительной экспертизы по делу, поэтому принял на себя риск неблагоприятных последствий в силу статьи 9 АПК РФ. Бремя доказывания о наличии со стороны истца неосновательного обогащения в данном случае лежит на ЗАО «Нижегородспецгидрострой».  Правовые основания полагать, что у истца возникла обязанность по оплате работ в размере больше 59 300 руб. из 614 132 руб., указанных в акте, не установлены.

Ответчик также заявил встречное исковое заявление о взыскании с заказчика неустойки в размере 4 317 635 руб. пеней за просрочку оплаты выполненных работ за период с 11.08.2011 по 24.04.2013. А43-17343/2012

Действительно, в пункте 11.3 договора предусмотрена ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты работ в виде оплаты пеней в размере 0,05 процента от стоимости работ согласно пункту 2.1 договора за каждый день просрочки.

Однако суд считает, что требование о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению ввиду отсутствия просрочки со стороны заказчика в заявленный период.

Согласно пункту 2.3.2 договора оплата строительно-монтажных работ осуществляется с момента приемки работ, подписанных обеими сторонами, согласно фактически выполненным объемам работ и затрат за отчетный месяц, на основании акта приемки работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 в течение десяти календарных дней следующего за отчетным месяца с увеличением стоимости работ на 2.1 процента на услуги заказчика, возложенные на генподрядчика согласно пункту 3.5 договора.

Из оплаты каждого акта приемки выполненных работ застройщик (истец) удерживает пять процентов общей причитающейся суммы. Застройщик сохраняет все суммы, удержанные подобным образом в качестве «резервного фонда выполнения». Застройщик сохраняет «резервный фонд выполнения» до выполнения генподрядчиком своих обязательств по договору и возвращает оставшийся баланс в течение десяти

дней после приемки объекта приемочной комиссией (пункты 2.5 и 2.6 договора).

Включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ.

Утверждение ответчика о том, что данные условия договора о «резервном фонде выполнения» не подлежат применению, не основано на законе, не соответствует согласованной воле сторон  (статья 421 и 431 ГК РФ), а также противоречит правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 № 4030/13.

 Стороны указали, что заказчик удерживает 5 %, в том числе до выполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему договору. Невозможность выполнения таких обязательств подрядчиком возникла только в процессе рассмотрения настоящего спора, поскольку истец пояснил и из заключения эксперта ООО «Оргтехстрой» следует, что после августа 2013 года работы ответчика завершены.

Последняя оплата истцом из 10 100 000 руб. состоялась 07.07.2011 (т. 1, л.д. 36). Неустойка заявлена за период с 11.08.2011 по 24.04.2013. При этом у истца в этот период имелась обязанность по оплате 9 790 503 руб. 90 коп. (10 305 793 руб. 58 коп. - 5 %), поэтому заказчик не допустил просрочки исполнения встречного обязательства по оплате выполненных работ и неустойка начислена подрядчиком при отсутствии правовых оснований. Начисление ответчиком договорной неустойки на работы по акту № 9 также является неправомерным, поскольку данный акт составлен по работам, не вошедшим в договор.

          Требования ответчика о взыскании с истца задолженности по возмещению расходов по оплате услуг охраны и процентов за пользование чужими денежными средствами  подлежат удовлетворению в силу следующего.

В пунктах 8.1 и 8.2 договора указано, что в целях предотвращения ущерба или утраты какого-либо имущества подрядчик организовывает круглосуточную охрану строительной площадки. Заказчик оплачивает подрядчику фактические затраты на охрану объекта исходя из следующего расчета: 1 пост в месяц – 42 000 руб. (сверх цены договора).

Оплата затрат на охрану объекта производится заказчиком ежемесячно до 10-го числа на основании акта на оказанные услуги и счета фактуры (пункт 2.7 договора).

Согласно положениям статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Во исполнение принятого обязательства подрядчик заключил с ООО «ОП «Охрана-Сервис» договор на оказание услуг охраны от 04.01.2011 № 1/11.

Стороны не оспаривают, что в период с января по октябрь 2011 года объект находился под охраной названной организации, с которой ответчик производил расчеты за оказанные услуги. С 01.11.2012 охрана объекта осуществлялась на основании договора от 01.11.2011