Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2014 по делу n А43-17343/2012. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,Иск удовлетворить частично

г. Владимир                                                                       

26 августа 2014 года                                            Дело № А43-17343/2012

         Резолютивная часть постановления объявлена 21.08.2014.

         Постановление изготовлено в полном объеме 26.08.2014.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Казаковой Н.А., Родиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело  № А43-17343/2012 по иску общества с ограниченной ответственностью «Арина» (ИНН 5261000357, ОГРН 1025203571238) к закрытому акционерному обществу «Нижегородспецгидрострой» (ИНН 5257000442, ОГРН 1025202401080) о  соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ по договору подряда от 17.11.2010 № 24/2010,  взыскании излишне уплаченных сумм за работы и услуги,  взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства по выполнению работ, по встречному иску закрытого акционерному обществу «Нижегородспецгидрострой» к  обществу с ограниченной ответственностью «Арина» о взыскании задолженности за выполненные работы,  пеней за просрочку оплаты выполненных работ, о взыскании  задолженности по оплате услуг охраны,  процентов за пользование чужими денежными средствами,   о расторжении договора подряда от 17.11.2010 № 24/2010 с 29.05.2012.

      В судебном заседании принимали участие представители:

от истца – общества с ограниченной ответственностью «Арина» - Копылов А.А. по доверенности от 16.07.2014 сроком действия 3 года, Замятина А.А. по доверенности от 16.07.2014 сроком действия 3 года;

от ответчика - закрытого акционерного общества «Нижегородспецгидрострой» - Черепнов В.Е. по доверенности от 25.04.2014 сроком действия до 25.04.2016;

от третьего лица – Буйного Андрея Петровича - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

          Общество с ограниченной ответственностью «Арина» (далее – ООО «Арина», истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к закрытому акционерному обществу «Нижегородспецгидрострой» (далее – ЗАО «Нижегородспецгидрострой», ответчик) о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ по договору подряда от 17.11.2010 № 24/2010 до 9 528 431 руб. 69 коп. и взыскании 1 121 568 руб. 31 коп. излишне уплаченных сумм за работы и услуги, о взыскании 3 346 516 руб. 25 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательства по выполнению работ за период с 05.08.2011 по 11.07.2013 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

       В рамках настоящего дела приняты к производству встречные исковые требования о взыскании 1 124 670 руб. задолженности за выполненные работы, оформленные двусторонними актами формы КС-2, и 1 314 634 руб. задолженности за выполненные работы, оформленные односторонними актами формы КС-2 № 7, 8 и 9; о взыскании 4 317 635 руб. пеней за просрочку оплаты выполненных работ за период с 11.08.2011 по 24.04.2013;

о взыскании 210 000 руб. задолженности по оплате услуг охраны в рамках названного договора подряда; о взыскании 25 169 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с неоплатой охранных услуг за период с 11.11.2011 по 22.04.2013;  о расторжении договора подряда от 17.11.2010 № 24/2010 с 29.05.2012.

Решением от 18.04.2014  исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично: стоимость работ и услуг по договору подряда от 17.11.2010 № 24/2010 уменьшена до 10 305 793 руб. 58 коп., с ЗАО «Нижегородспецгидрострой» взыскано 1 500 000 руб. неустойки, 140 000 руб. расходов на оплату услуг экспертизы и 33 260 руб. 71 коп. расходов по государственной пошлине. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Исковые требования по  встречному иску удовлетворены частично: с ООО «Арина»  взыскано 205 793 руб. 58 коп. задолженности за выполненные работы и услуги по договору подряда, 59 300 руб. неосновательного обогащения, 210 000 руб. задолженности по возмещению расходов по оплате услуг охраны и 25 169 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 4 146 руб. 99 коп. расходов по государственной пошлине. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

По результатам  зачета удовлетворенных исковых требований суд взыскал с ЗАО «Нижегородспецгидрострой» в пользу ООО «Арина» 1 168 850 руб. 76 коп.

         Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «Нижегородспецгидрострой»  обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение

суда первой инстанции  в части взыскания с него неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 1 500 000 руб. по первоначальному иску,  по встречному иску в части отказа во взыскании долга задолженности по акту кс-2 № 9 в сумме 614 132 руб., взыскания неустойки за просрочку в оплате работ за период с 11.08.2011 по 24.04.2013, отказа в расторжении договора подряда отменить.

        По мнению апеллянта, договор подряда № 24/2010 от 17.11.2010 является расторгнутым с 04.06.2012, т.е.  с момента получения ООО «Арина» соглашения о расторжении договора подряда от 29.05.2012, что не было учтено судом.

        Заявитель  не согласен с выводом  суда о том, что работы, указанные в актах по форме КС-2 № 9, выполнены вне рамок договора и не были одобрены заказчиком.

        Кроме того,  полагает, что суд не учел тот факт, что подрядчик не имел возможности выполнить работы по договору в период с 20.10.2011 по 15.06.2012, т.к. у заказчика отсутствовало разрешение на строительство. Указывает, что взысканная судом  неустойка в сумме 1 500 000 руб. несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

       В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Арина» просило также проверить законность и обоснованность решения в части отказа в принятии в качестве оплаты выполненных работ расписки о получении Буйным А.П. от ООО «Арина» 550 000 руб.

        Усмотрев основания для отмены решения по безусловному основанию – принятие судом решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, определением от 22.07.2014 суд апелляционной инстанции перешел  к рассмотрению дела № А43-17343/2012 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.  К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен  Буйный Андрея Петровича.

      Согласно части    6.1 статьи 268 АПК РФ на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

       В суде апелляционной инстанции представители ООО «Арина» уточненные исковые требования по первоначальному иску  поддержали в полном объеме, в удовлетворении  встречных исковых требований просили отказать.

        Представитель ЗАО «Нижегородспецгидрострой» уточненные исковые требования по встречному иску поддержал, считает первоначальный иск не подлежащим удовлетворению.  

         Третье лицо явку полномочного представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечило. В отзыве на иск указало, что никаких денежных средств   оно для  ЗАО «Нижегородспецгидрострой» от истца не получало, поддержало иск   ЗАО «Нижегородспецгидрострой» .     

       Рассмотрев материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

       В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих

требований и возражений. В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

            Как усматривается из материалов дела, ООО «Арина» (застройщик) и ЗАО «Нижегородспецгидрострой» (подрядчик) заключили договор подряда от 17.11.2010 № 24/2010 по строительству объекта – здания Дома быта по ул. Генерала Ивлиева, рядом с домом 38А в Советском районе Нижнего Новгорода.

Объемы и виды работ стороны определили в Ведомости договорной цены (приложении № 1), в соответствии с которой стоимость строительно-монтажных работ составила 11 199 333 руб. (т.1 л.д. 14-21, т. 2, л.д. 114).

Согласно графику производства работ  срок окончания работ по договору - 19.05.2011 (т. 2, л.д. 116).

Дополнительным соглашением от 27.06.2011 № 1 к договору стороны согласовали выполнение работ дополнительно на сумму 2 486 200 руб. (т. 1, л.д. 26). Конечный срок выполнения по данному соглашению - 04.08.2011.

Всего стоимость строительно-монтажных работ по договору согласована сторонами в размере 13 685 533 руб.

Стороны также оформили договор на выполнение функции заказчика от 17.11.2010 № 30/2010.

В письме от 17.02.2012 № 14 истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от договора на выполнение функции заказчика от 17.11.2010 № 30/2010 (т. 1, л.д. 43).

В связи с возникшими между сторонами разногласиями в рамках настоящего дела проведены две судебные экспертизы.

В рамках первой экспертизы эксперт ООО «Эксперт Союз» Калинин М.В. определил, что стоимость работ, выполненных ответчиком по названному договору подряда, составила 11 307 832 руб. 30 коп. (без услуг заказчика-застройщика 2,1% , т. 4, л.д. 20).

В судебном заседании от 27.03.2013 (аудиозапись судебного заседания) эксперт пояснил, что в данный расчет ошибочно включена укладка проступей 188 шт. стоимостью 91 800 руб. Истец и ответчик подтвердили, что такие работы не проводились.

Соответственно, сумма 11 307 832 руб. 30 коп. подлежит корректировке в меньшую сторону на 91 800 руб.

Из пояснений сторон следует, что они согласились с результатами проведения экспертизы ООО «Эксперт Союз». При этом истец указал, что из определенной экспертом стоимости выполненных работ следует вычесть работы, выполненные подрядчиком с неустранимыми недостатками.

Суд, рассмотрев   данный довод, считает его обоснованным исходя из следующего.

Согласно заключению эксперта качество фактических выполненных подрядчиком работ во исполнение договора не соответствуют требованиям проекта и СНиП. Выявленные недостатки носят производственный характер – допущены при выполнении работ (т. 4, л.д. 24).

Эксперт установил, что дефекты устройства несущих колонн и балок, силового пола являются неустранимыми дефектами. Увеличение шага колон и пролета несущих железобетонных балок является критическим. Уменьшена проектная толщина слоя керамзитового гравия силового пола, завышена высотная отметка устройства пола более чем на 1 м. Выявленные недостатки (в большей степени устройства несущих железобетонных конструкций) существенным образом ухудшают эксплуатационные способности конструкций здания.

В соответствии с ведомостью договорной цены договора подряда работы по устройству ж/бетонных колонн согласованы в размере 160 270 руб., работы по устройству ж/бетонных балок – 241 110 руб., работы по устройству силового пола – 120 000 руб.

Эти работы выполнены с неустранимыми недостатками, поэтому у заказчика не возникло обязательства по их оплате и цена работ по договору подлежит также уменьшению на указанные суммы.

 Стоимость работ по договору также подлежит уменьшению и на стоимость устранения недостатков в размере 600 829 руб. (с НДС), определенных экспертом (т. 4, л.д. 27).

На основании изложенного стоимость работ по договору подлежит уменьшению до 10 093 823 руб. 30 коп. (11 307 832,3 - 91 800 - 600 829 - 120 000 - 160 270 - 241 110 = 10 093 823 руб. 30 коп.). Одновременно  необходимо  учесть  оказанные ответчиком услуги (пункт 3.5 договора), стоимость которых стороны согласовали в процентном соотношении (2,1 %) от стоимости строительно-монтажных работ, стоимость работ