Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2014 по делу n А38-81/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

товаров.

Товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначен­ный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимо­заменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообраз­ность отсутствует за ее пределами (статья 4 Закона о защите конкуренции).

Из имеющихся в материалах дела документов не следует, что определенная антимонопольным органом услуга (оказанные на возмездной основе услуги по охране жилых помещений) обраща­ется на обоих выявленных ответчиком товарных рынках: на рынке услуг охраны жилых помещений и на рынке услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

Напротив, согласно аналитическому отчету услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жи­лых помещений могут оказываться отдельно от услуг по охране жилых помеще­ний.

Суд первой инстанции обоснованно признал, что рынок услуг охраны жилых по­мещений и рынок услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному об­служиванию технических средств охраны жилых помещений являются самостоятельными товарными рынками. Данный вывод антимонопольным органом не оспаривается.

Исследовав оспариваемый приказ, суд установил, что он издан Управлением спустя год и десять ме­сяцев после окончания периода, определенного антимонопольным органом в ка­честве временного интервала исследования. В этой связи суд признал, что данные аналитического от­чета, основанные на изучении рынка по состоянию на 2010-2011 г.г., могут не соответствовать реальному положению дел на исследованном рынке к моменту принятия антимонопольным органом решения о включении заявителя в Реестр, поскольку состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом рынке, и соотношение их долей в 2012 году антимонопольным органом не оценивались.

Так, в силу пункта 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, дейст­вующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализую­щие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временно­го интервала исследования товарного рынка.

Вместе с тем, определив продуктовыми границами оказанные на возмездной основе услуги по охране жилых помещений на двух товарных рынках, антимонопольный орган в аналитическом отчете не указал, какой рассматриваемый им товар (услугу) реализовывали хозяйствующие субъекты в границах каждого из этих товарных рынков.

На основании ответа МВД по Республике Марий Эл на запрос антимонопольного органа, направленный по форме, указан­ной в Приложении № 1 к методическим рекомендациям Федеральной антимонопольной службы по проведению анализа со­стояния конкурентной среды на рынке охраны жилых помещений, суд установил, что в 2010 и 2011 годах охранную деятельность осуществляли 113 хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление охранной деятельности (ОКВЭД -74.60). При этом согласно данному ответу сведениями об объемах реализации услуг охраны жилых помещений охранными предприятия­ми на территории Республики Марий Эл МВД по Республике Марий Эл не располагает.

В целях проведения указанного анализа Управление письмом от 30.08.2012 № 01-35/4376 запросило информацию у хозяйствующих субъектов, перечень которых был представлен в ответе МВД по Республике Марий Эл.

По результатам полученных от­ветов от хозяйствующих субъектов антимонопольным органом были выявлены организации, имеющие лицензии на осуществление охранной деятельности в соответствии со статьями 11.2, 11.3  За­кона Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 2487-1).

На основании данной информации Управление определило состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом рынке, исключительно из числа лицензиатов, осуществляющих охран­ную деятельность (за исключением Филиала ФГУП «Охрана» ввиду того, что Закон № 2487-1 на предприятие не распространяется), а затем определило состав хозяйствующих субъектов на ис­следуемом товарном рынке.

При этом в аналитическом отчете указано, что деятельность по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жи­лых помещений осуществлял только Филиал ФГУП «Охрана». ООО ЧОП «Гра­нит» и ООО НОП «ФАРБ-М» указаны в составе участников рынка, но отмечено, что в исследуемый период на данном товарном рынке эти общества деятель­ность не осуществляли.

Между тем на основании полученных от этих хозяйствующих субъектов от­ветов с приложенными сведениями суд установил, что ООО «ЧОП «Гранит» оказывает услуги по проектированию и монтажу технических средств охраны; ООО НОП «ФАРБ-М» также подтвердило осуществление деятельности по проектированию, монтажу и обслуживанию техниче­ских средств охраны жилых помещений, представив сведения о покупателях и объе­мах указанных услуг.

Кроме того, по сообщению ООО ЧОП «Кобальт», оно обслуживает охранную сигнализацию на объектах, охраняемых подраз­делениями вневедомственной охраны при органах внутренних дел по Республике Марий Эл.

 Данные обстоятельства, как правомерно отметил суд, не позволяют признать доказанными изложенные в аналитическом отчете выводы о том, что на анализируемой территории услуги по проектированию и монтажу средств охраны оказывает только Филиал ФГУП «Охрана», и выводы о размере его долей на рынке, и, соответственно, указывают на недостаточный объем проведенных антимонопольным органом исследований.

Суд также установил, что согласно представленным Предприятием копиям догово­ров на ряде объектов, принятых им на техническое обслуживание, монтаж сигнализации и пуско-наладочные работы были произведены сторонними организациями, сведения о которых отсутствуют в аналитическом отчете.

Более того, антимонопольным орга­ном не опровергнута информация о том, что в 2012 году Филиалом ФГУП «Охрана» не заключались договоры и не осуществлялись работы по проектиро­ванию, монтажу и обслуживанию технических средств охраны жилых помеще­ний.

Согласно пункту 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции на то­варном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используют­ся: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, получен­ные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выбо­рочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специали­зированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объе­динений потребителей и объединений производителей; сообщения средств мас­совой информации; данные собственных исследований антимонопольного орга­на и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хо­зяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных анти­монопольными органами исследований состояния конкуренции на соответст­вующем товарном рынке; данные иных источников.

Пунктом 5.2 Порядка определено, что количество выявленных хозяйст­вующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, ес­ли выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хо­зяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипо­тезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хо­зяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обла­дают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Оценив представленные в материалы дела ответы хозяйствующих субъектов, на которых антимонопольный орган основывал свои выводы, суд первой инстанции указал, что в большей степени они касаются сведений об осуществлении охранной деятельности; ответы относительно рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслу­живанию технических средств охраны жилых помещений, получены от хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление частной охранной деятельности.

Поскольку при проведении анализа товарного рынка не были в полном объеме выявле­ны и исследованы организации, осу­ществляющие проектирование, монтаж и эксплуатационное обслуживание тех­нических средств охраны жилых помещений, суд правомерно признал, что поименованное в пункте 5.2 Порядка условие о достаточности выявленных субъектов антимонопольным органом не выполнено.

Более того, при определенных в аналитическом отчете продуктовых грани­цах товарного рынка (услуги по охране жилых помещений на следующих товар­ных рынках: рынок услуг охраны жилых помещений и рынок услуг по проекти­рованию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны) предпринятые Управлением меры по определению состава хозяйствую­щих субъектов, действующих на данных рынках, обоснованно признаны судом ненад­лежащими, поскольку не доказано, что именно дан­ная услуга по охране жилых помещений обращается на выявленных товарных рынках.

Содержание аналитического отчета свидетельствует о том, что состав хо­зяйствующих субъектов был определен на основании лишь двух источников ин­формации: на основании полученных от МВД по Республике Марий Эл данных о частных охранных организациях, осуществлявших охранную деятельность, а также полученных на запросы Управления ответов хозяйствующих субъектов, пре­доставлявших услуги по охране жилых помещений. Иные источники получения информации относительно хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, как сле­дует из аналитического отчета, Управлением не использовались.

Поскольку данные, которые могли быть получены от органов статистики и налоговых органов, антимонопольным орга­ном не исследовались, меры для получения сведений от физических и юридиче­ских лиц, являющихся потребителями услуги, не предпринимались, данные от иных обязательных источников информации не получались, суд обоснованно указал, что имеющихся данных о хозяйствующих субъектах было недостаточно для того, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о домини­рующем положении любого из них.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) определена в разделе IV Порядка.

Суд установил, что из представленных антимонопольным органом аналитических отчетов, приказов о включении предприятия в Реестр и изменений в него невозможно достоверно определить географические границы товарного рынка, на котором оно осуществляет свою деятельность.

Согласно сведениям из Реестра по состоянию на 14.01.2013 такими грани­цами является Республика Марий Эл, тогда как в аналитическом отчете от 29.12.2012 географические границы товарного рынка услуг охраны жилых по­мещений определены в административных границах              г. Йошкар-Олы Республики Марий Эл.

Впоследствии при составлении доработанного аналитического отчета гео­графические границы товарного рынка услуг охраны жилых помещений и рынка по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений также определены в административных гра­ницах г. Йошкар-Олы Республики Марий Эл.

Однако приказ Управления от 11.10.2013 № 225 не содержит сведений о том, что в столбец 8 «Географические границы» внесены какие-либо изменения, в то время как в приложении к указанному приказу географические границы уже ограниче­ны г. Йошкар-Ола.

Как правильно отметил суд, неопределенность при установлении географических границ свидетельствует о недостоверности аналитического отчета и недоказанности домини­рующего положения предприятия на определенном Управлением товарном рынке.

Обязательным этапом проведения анализа рынка является определение барьеров входа на товарный рынок.

Отметив в аналитическом отчете от 17.05.2013 о том, что получение лицензии на осуществление охранной деятельности является административным барьером входа охранных предприятий на рынок, антимонопольный орган не указал, о каком товарном рынке идет речь.

В соответствии с пунктами 15, 32 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицен­зированию подлежит деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, а также частная охранная деятельность.

Однако деятельность по оказанию услуг по проектированию, монтажу, и обслуживанию технических средств охраны жи­лых помещений не требует наличия лицензии. Такая деятельность образует самостоятельный товарный рынок и не относится к рынку услуг охранной дея­тельности. Административный барьер для осуществления такой деятельности частными охранными организациями, прочими организациями с инженерно-техническим профилем и индивидуальными предпринимателями отсутствует. Потребитель (заказчик) может заказать проектирование, монтаж и обслуживание технических средств охраны в любой организации или у любого индивидуально­го предпринимателя, осуществляющих данные виды деятельности.

Следовательно, определение антимонопольным органом барьеров входа на товарный рынок по проектированию, монтажу, и обслуживанию технических средств охраны жилых помещений проведено с нарушением раздела VIII Поряд­ка.

Как правомерно отметил суд, вопреки предусмотренной законом обязанности доказывания аналитиче­ский отчет, послуживший основанием для издания приказа от 11.10.2013 № 225, содержит вышеперечисленные недостатки относительно определения временно­го интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов, действую­щих на рынке, и барьеров входа на рынок, что свидетельствует о неправомерно­сти включения заявителя в Реестр.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании