Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2014 по делу n А43-33680/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru, тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Владимир                                            

04 августа 2014 года                                                     Дело № А43-33680/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30.07.2014.

В полном объеме постановление изготовлено  04.08.2014.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Гущиной А.М, Урлекова В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борзовой Э.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аналитика» (ОГРН 1045207805521, ИНН 5262127243) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.09.2013 по делу №А43-33680/2012, принятое судьей Назаровой Е.А. по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аналитика» о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району города Нижнего Новгорода от 12.10.2012 №12-82, при  участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – Шапошникова Максима Игоревича.

В судебных заседаниях 23.07.2014 и 30.07.2014 приняли участие представители  Инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району города Нижнего Новгорода – Третьяков А.В. по доверенности от 18.07.2014  №13-13/010201, Ткачева О.П. по доверенности от 18.07.2014 №13-13/010203, Синицына О.В. по доверенности от 26.06.2014 № 13-13/009119, Акуличева Т.В. по доверенности от 29.07.2014 №13-13/010614, общества с ограниченной ответственностью «Аналитика» – Толкачев Ю.И. по доверенности от 21.07.2014.

Шапошников Максим Игоревич, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явился.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в судебном заседании 23.07.2014 объявлялся перерыв до 30.07.2014 в 13 час. 00 мин.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода (далее – Инспекция, налоговый орган) совместно с ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г.Нижнему Новгороду и  ОРЧ (ЭБ и ПК) ГУ МВД РФ по Нижегородской  области  проведена выездная налоговая проверка финансово-хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью «Аналитика» (далее – ООО «Аналитика», Общество, налогоплательщик, заявитель) за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

По результатам проверки составлен акт от 25.07.2012 №53 и вынесено решение от 12.10.2012 №12-82 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением налогоплательщику начислены налоги в общей сумме 10 605 149 руб., в том числе налог на прибыль в сумме 5 581 657 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 5 023 492 руб., доначислены пени в сумме 1 649 974 руб. Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом  3  статьи 122,  статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общей сумме 4 210 152 руб. Также налогоплательщику предложено удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 3 029 000 руб. с дохода Шапошникова М.И., в случае невозможности удержания представить в налоговый орган сведения о доходах Шапошникова М.И. по форме 2-НДФЛ за 2010 год.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Нижегородской области от 10.12..2012, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, решение Инспекции от 12.10.2012 №12-82 утверждено.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения Инспекции недействительным.

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 13.09.2013 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Аналитика» обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права.

В обоснование заявленных требований Общество указывает, что неправомерным является доначисление спорных сумм налога на прибыль и НДС, начисление соответствующих пеней и штрафов, поскольку обжалуемое решение вынесено Инспекцией на основании доказательств, полученных с нарушением требований действующего законодательства. Документы, исследованные Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, были переданы налоговому органу должностным лицом ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г.Нижнему Новгороду, действия которого при составлении акта осмотра предметов (документов) от 14.09.2011 и передаче их сотруднику налогового органа по акту от 18.11.22011 признаны незаконными постановлением суда общей юрисдикции, вступившим в законную силу.

В судебном заседании представитель Общества поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Инспекция, представив отзыв на  апелляционную жалобу, считает  ее необоснованной, просит решение суда первой инстанции  оставить без изменения.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали позицию налогового органа.

Шапошников М.И. отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебное заседание не явился.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Шапошникова М.И.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и  отзыве, заслушав в судебном заседании  представителей налогового органа и ООО «Аналитика», Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим  отмене с учетом следующего.

Материалами дела подтверждается, что в ходе выездной налоговой проверки 18.11.2011 налоговым органом совместно с представителями отдела №2 (по оперативному обслуживанию Канавинского района) ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г. Нижнего Новгороду и ОРЧ (ЭБ и ПК) ГУ МВД РФ по Нижегородской области  на основании постановления  налогового  органа  от 17.11.2011 (т.1 л.д.184-185) произведена выемка документов в  количестве 11  подшивок, о  чем  составлен протокол (т.1 л.д.188-190).

Перечень  наименований   указанных  подшивок приведен  в приложении  к протоколу  выемки (т.1 л.д.186-187).

Одновременно, 18.11.2011 оперуполномоченный отдела полиции №2 (по оперативному обслуживанию Канавинского района) ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по   г. Нижнему Новгороду передал Инспекции по акту приема-передачи документы, изъятые в ООО «Аналитика» в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий 09.09.2011 (т.1 л.д.145).

Документы, изъятые 09.09.2011 в  ходе  гласного оперативного мероприятия,  упакованные в  6 мешков, осмотрены   оперуполномоченным отдела полиции №2 (по оперативному обслуживанию Канавинского района) ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по   г. Нижнему Новгороду, о  чем  составлен  акт осмотра  от 14.09.2011 (т.7 л.д.130-135).

Исследовав указанные документы,  переданные  по  акту от 18.11.2011 сотрудником ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по   г. Нижнему Новгороду, Инспекция пришла к выводу о том, что в проверяемом периоде налогоплательщиком с целью сокрытия дохода велся двойной учет выручки от предоставления в аренду торговых площадей, которая  не  была  отражена  в декларациях по налогу на прибыль и НДС. Налоговый  орган  установил, что доходы в целях исчисления налога на прибыль занижены  на 27 908 288 руб., НДС занижен на   5 023 492 руб.

По мнению налогового органа, налогоплательщиком  использована  схема по выведению денежных средств из оборота предприятия, по которой часть денежных средств от арендаторов поступала в кассу К2 (неофициальная касса). После поступления выручки в кассу К2 поступившая сумма денежных средств передавалась в кассу К1, основанием для передачи части выручки в кассу К1 являлось погашение  займа, полученного от Шапошникова М.И.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

При этом налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговый кодекс Российской Федерации определяет четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Кодекса.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 82 Кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4 НК РФ), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (пункт 45 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).

Частью 3 статьи 64 АПК РФ предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Из материалов дела следует, что постановлением  Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 27.11.2013 действия должностного лица ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г.Нижнему Новгороду при составлении акта осмотра предметов (документов) от 14.09.2011 и передаче их сотруднику налогового органа по акту от 18.11.2011 признаны незаконными (том 10 л.д. 160-162).

 Канавинским  районным судом г. Нижнего Новгорода   установлено, что сотрудником ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г.Нижнему Новгороду  при составлении акта осмотра изъятых 09.09.2011 документов и передаче  их налоговому  органу, нарушены  требования части 1 статьи 15 Федерального  закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также  пункт  9 Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов  внутренних дел гласного  оперативно-розыскного  мероприятия обследования помещений, зданий, сооружений, участков  местности  и транспортных средств,  утвержденной  приказом МВД РФ от 30.03.2010 № 249.

По ходатайству  ООО «Аналитика»  определением  Первого  арбитражного  апелляционного  суда от  05.12.2013 производство  по апелляционной жалобе было приостановлено  до  вступления в законную силу постановления  Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 27.11.2013.

В связи  с  вступлением  указанного  постановления  в законную силу 13.05.2014,  производство   по  апелляционной  жалобе на основании ходатайства Общества  было  возобновлено.

В силу части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Следовательно, документы, изъятые в ООО «Аналитика» в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий 09.09.2011, содержащие  информацию о хозяйственной деятельности Общества в части поступления неучтенных в целях налогообложения наличных денежных средств в кассу, не могут являться допустимыми и относимыми доказательствами по делу.

         Доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле при условии их относимости и допустимости (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Аналогичная правовая позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 01.03.2011 N 273-О-О.

Как  следует из   акта   выездной налоговой  проверки от   25.07.2012, все документы, связанные с исчислением и  уплатой налогов, на основании требований от 18.11.2011 № 49, от 18.05.2012, от    22.05.2012 № 50,  от  25.05.2012  №52 представлены налогоплательщиком  налоговому  органу, за  исключением   реестра  продавцов  за период с 01.01.2008  по  31.12.2010. Вместе  с тем,   реестр договоров о предоставлении торговых мест и схемы  размещения  торговых  мест  по  требованию  налогового