Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 по делу n А43-4742/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

помещений в порядке, установленным статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Эксперт также на странице 16 заключения указывает, что необходимо определить  количество отпущенной электроэнергии всем потребителям (полезный отпуск).

Однако в экспертном заключении не отражено, каким образом эксперт проверил весь объем полезного отпуска, какие документы исследовал, в том числе по многоквартирным домам не указано как определен объем полезного отпуска; сколько домов имеют общедомовые приборы, и в скольких домах они отсутствуют, соответствует ли объем согласованный сторонами в актах и протоколах урегулирования разногласий требованиям жилищного законодательства, весь ли объем электроэнергии сторонами учтен.

        В суде первой инстанции при опросе эксперт также пояснил, что не изучал приложение к договору на оказание услуг по передаче электрической энергии № 25-юр и не проверял весь ли объем электрической энергии поступивший в многоквартирные дома был учтен сторонами в целях исключения возложения на сетевую организацию обязанности по оплате внутридомовых потерь и  мест общего пользования. При этом эксперт указал, что это не входило в задачу эксперта.

Однако цель судебной экспертизы и состоит  в том, чтобы проверить все объемы и  правильность расчетов сторон, в том числе и на соответствие установленным законами  нормам и правилам.

Обоснованность расчета полезного отпуска, при наличии таких обстоятельств, судом первой  инстанции оставлена без внимания.

        Суд апелляционной инстанции, изучив экспертное заключение и акты приема – передачи, протоколы урегулирования разногласий по актам, акты с показаниями прибора учета, договор № 25-юр и приложение № 2 к нему, расчеты ответчика,  считает заключение эксперта недостоверным в части определения совокупного полезного отпуска  электроэнергии, поскольку экспертом не  проверен объем электроэнергии, поступивший в многоквартирные дома.

         Как усматривается из приложения № 2 к договору № 25-юр от  26.09.2008, стороны согласовали точки поставки электрической энергии  - конкретные квартиры, лифты, МОП. В части домов места общего пользования не указаны и не согласованы. Также в приложении № 2 указано, что объем внутриквартирного потребления определяется на основании индивидуальных приборов учета,  объем потребленный лифтами и местами общего пользования  определен составляющей норматива.

Согласно пункту 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530) гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящих Правил. В случае если в точках поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, не обеспечивается учет электрической энергии и оказанных услуг с использованием приборов учета, отвечающих требованиям, установленным разделом XII настоящих Правил, объем потребленной электрической энергии и оказанных услуг определяется в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии или с использованием одного из предусмотренных разделом XII настоящих Правил расчетных способов.

В соответствии с пунктом 136 Правил N 530 оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Согласно абзацу 3 пункта 147 Правил N 530 в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 Правил N 530 (в редакции, действовавшей в спорный период) "точка поставки на розничном рынке" - место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца) электрической энергии (внутри границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства в случаях, предусмотренных Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода) либо лица, в интересах которого он приобретает (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Правил 861 границей балансовой принадлежности является линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Согласно пункту 2 статьи 161 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом: 1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; 2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; 3) управление управляющей организацией.

В соответствии с пунктом 88 Правил N 530 собственники жилых помещений в многоквартирном доме, осуществляющие непосредственное управление многоквартирным домом, а также собственники жилых домов вправе приобретать электрическую энергию непосредственно у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) в соответствии с настоящими Правилами и жилищным законодательством Российской Федерации. При этом определение объемов поставленной электрической энергии осуществляется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Пунктом 89 Правил N 530 определено, что количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Таким образом, независимо от выбранного собственниками помещений в многоквартирном доме способа управления многоквартирным домом и, соответственно от того, кто приобретает у гарантирующего поставщика электрическую энергию для снабжения многоквартирного дома, определение объемов поставленной электрической энергии в соответствии с действующим законодательством должно осуществляться на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях проживающих в таком доме граждан, индивидуальных приборов учета, установлена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством.

Указанный вывод соответствует также правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 06.12.2011 N 9797/11.

Также необходимо отметить, что согласно пункту 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491, внешней границей сетей электро-, тепло-, водоснабжения и водоотведения, информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе сетей проводного радиовещания, кабельного телевидения, оптоволоконной сети, линий телефонной связи и других подобных сетей), входящих в состав общего имущества, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, является внешняя граница стены многоквартирного дома, а границей эксплуатационной ответственности при наличии коллективного (общедомового) прибора учета соответствующего коммунального ресурса, если иное не установлено соглашением собственников помещений с исполнителем коммунальных услуг или ресурсоснабжающей организацией, является место соединения коллективного (общедомового) прибора учета с соответствующей инженерной сетью, входящей в многоквартирный дом.

В связи с вышеизложенным вывод суда первой инстанции о том, что расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии должен производиться в соответствии с условиями договора, заключенного между сторонами, исходя из показаний индивидуальных приборов учета собственников и нанимателей жилых помещений многоквартирных жилых домов, а также отдельно по местам общего пользования и лифтам противоречит требованиям действующего законодательства и сложившейся практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, что могло повлиять на неправильное определение объема оказанных услуг в спорный период, а также объема потерь, подлежащего оплате.

Таким образом, в силу указанных норм права в предмет доказывания по делам о взыскании задолженности по оплате электроэнергии, потерянной в сетях, входит установление следующих обстоятельств:

- определение принадлежности объектов электросетевого хозяйства и границ балансовой принадлежности сетей;

- установление факта перетока электроэнергии через электросети;

- определение величины (количественного значения) электроэнергии, поступившей в сеть;

- определение полезного отпуска (величины электроэнергии, вышедшей в смежные сети и потребителям);

- определение величины потерь, составляющих разность между двумя предыдущими величинами;

- расчет стоимости потерянной электроэнергии и размер  фактически произведенной оплаты.

Гарантирующий поставщик вправе в полном объеме получить стоимость электроэнергии, потерянной в электросетевом оборудовании сетевых организаций (в том числе и в случае дисбаланса между совокупными сведениями, представленными сетевыми организациями, и общими сведениями о потерях), что подтверждается указанными правовыми нормами ( в том числе абзацем 3 пункта 121 Правил № 530).

При  определении размера дисбаланса  гарантирующий поставщик должен в основу положить:

- совокупный объем электроэнергии, поступивший в сети сетевых организаций;

- совокупный полезный отпуск;

- объем электроэнергии, поступивший в сеть ответчика;

- доля нормативных потерь в сети ответчика;

- совокупные нормативные потери в сетях всех сетевых организаций.  Именно из разницы первых трех величин истец должен определить величину дисбаланса.

Таким образом, правильное определение совокупного полезного отпуска электроэнергии имеет важное значение для точного определения размера дисбаланса и пропорции потерь, подлежащих оплате сетевой организацией.

Ответчик представил в суд первой инстанции  в электронном виде приложение № 2 к договору № 25-юр; расчет совокупного объема переданной электрической энергии по многоквартирным домам за период с января 2009 года по март 2010 года;  перечень жилых домов, в которых были согласованы только точки по квартирам без учета МОП и лифтов, расчеты объема электроэнергии на основании нормативов за исключением учтенного в актах объема электроэнергии в соответствии с условиями договора (л.д. 71, т.30).

        Указанные объемы не охватывают все количество электрической энергии, поступившей в дом на потери, и количество электроэнергии, поступившей на общедомовые нужды в места общего пользования домов, которые отсутствуют в Приложении № 2 к договору.

Ответчиком в материалы дела представлен был контррасчет стоимости фактических потерь (небаланса) (ввиду большого объема исходные данные представлены в электронном виде).

        Нормативы потребления и расхода электроэнергии, действовавшие в 2010 году, утверждены Постановлением Правительства Нижегородской области от 19.07.2007 № 244.

        Объемы электроэнергии, переданной в многоквартирные жилые дома, определены ответчиком в соответствии с Постановлением Правительства Нижегородской области от 19.07.2007 № 244.

        Расчет спорного объема услуг ответчика исключает из объема электроэнергии, переданной в многоквартирные жилые дома исходя из нормативов потребления, объемы, согласованные и оплаченные в соответствии с договором № 25-юр.

Из представленного ответчиком расчета следует, что   суммарный объем полезного отпуска электроэнергии по многоквартирным домам за 2009 год составляет 983 347 901, 67 кВт.ч, разница (недоучтенный объем) составляет 239 681 352, 33 кВт.ч.

За период с января по март 2010 года суммарный объем по многоквартирным домам составляет 226 846 12, 09