Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2014 по делу n А43-1745/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

На основании пункта 5 названной статьи при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из материалов дела следует, что о ненадлежащем качестве работ заказчиком было заявлено при приемке работ до подписания акта сдачи-приемки работ в претензии от 01.09.2010.

На основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Для проверки обоснованности претензий заказчика по делу проведена судебная экспертиза, которая выявила несоответствие качества выполненных Обществом работ условиям договора.

В выводах заключения экспертизы от 07.02.2013 № 156 указано на несоответствие качества работ по некоторым видам, а также единичные нарушения по изготовлению и монтажу арочного мембранного покрытия и стен, выполненных Обществом.

На странице 12 заключения к числу недостатков выполненных подрядчиком работ отнесены: отклонение арочного модуля от проектных размеров, в том числе привязка внутренней перегородки и изготовление козырька над воротами, не проектное крепление 2 арочных панелей с наращиванием опорного контра пластинами и отступом от основания несущего контура, отсутствие опоров для внутренних задвижек ворот. При этом в качестве последствий указанных недостатков в таблице 4 на странице 22 и в таблице 6 на странице 25 заключения экспертом указано на наличие кривизны несущего контура из уголка до 40 мм на длине 6 м.

Причины появления иных выявленных на объекте дефектов: кривизны арочной поверхности мембраны до 70 мм на 4 м, деформации радиуса арочных конструкций до 50 мм, не проектного зазора между арочными конструкциями до 15 мм, местного изменения окраски цинкового покрытия панелей (участок 400х300 мм), отклонения от вертикали торцевой стены и перегородки, в том числе модуля (14 мм/м) – 120 мм, эксперт связывает с ненадлежащим устройством фундамента, в том числе под конструкцией поддерживающей перегородки и стены, отсутствием ростверка, отсутствием омоноличенного опорного контура модуля и отсутствием отмостки по периметру модуля. Выполнение данных работ не входит в обязанности ОАО «ЛЕМЕКС» по договору от 26.05.2010 № 14/10.

В таблице 5 на странице 23 заключения эксперт указал на наличие на объекте критических дефектов (недопустимых дефектов, подлежащих безусловному устранению до начала последующих работ или с приостановкой начатых работ) и значительных дефектов (подлежащих устранению до их скрытия последующими работами и допустимых при эксплуатации, в отдельных случаях при контроле за состоянием и условиями эксплуатации). При этом дефекты, возникшие по причине недостатков выполненных подрядчиком работ, отнесены к значительным дефектам, а связанные с ненадлежащим состоянием фундаментов объекта и отмостки – к критическим.

Вместе с тем в выводах экспертного заключения указано, что выявленные в результате исследований недостатки работ по возведению модуля являются устранимыми, не существенными и не препятствующими эксплуатации объекта по назначению.

Таким образом, заключение первичной экспертизы показало, что работы по договору от 26.05.2010 № 14/10 выполнены ОАО «ЛЕМЕКС» с недостатками, которые являются значительными, но не существенными и не препятствующими эксплуатации объекта по назначению. Вместе с тем на объекте имеются критические дефекты, которые подлежали безусловному устранению до начала последующих работ или с приостановкой последующих работ. При этом в судебном заседании 16.04.2013 эксперт Ершов И.Д. пояснил, что установленные им на объекте недостатки фундамента объекта могли быть обнаружены до начала работ по возведению модуля, а также в процессе их выполнения.

Учитывая наличие в выводах первичной экспертизы указанных противоречий, по делу была назначена повторная экспертиза.

Согласно выводам, изложенным в заключении повторной экспертизы от 07.10.2013 № 21СТЭ-13 по третьему вопросу, повторной экспертизой дополнительно к ранее перечисленным установлены следующие дефекты: неравномерный шаг креплений арочных панелей к опорному уголку, расстояние от центра отверстия до края опорного уголка меньше 24 мм, отверстия в опорном уголке произведены сваркой, смятие торцевых участков арочных панелей, перекос полотен ворот.

При этом в ответе на четвертый вопрос повторная экспертиза показала, что часть выявленных недостатков (дефектов) является неустранимыми, существенными, недопустимыми. К числу таких недостатков отнесены дефекты в виде деформации арочного модуля – прогиб в виде «волны», отклонение панелей по вертикали до 3 градусов, деформации перегородки и торцевой стены. При наличии указанных недостатков эксплуатация объекта в соответствии с предусмотренным договором назначением возможна, но ограничена, функционирование конструкции возможно при контроле ее состояния, продолжительности и условий эксплуатации.

Оценивая причины возникновения недостатков, эксперты пришли к выводу о том, что таковыми являются нарушения при производстве строительно-монтажных работ Обществом, за исключением того, что арочные панели не доходят до опорного уголка до 80 мм на участке длиной более 2 м. Причиной указанного дефекта является несоответствие фундамента под основанием модуля установленным требованиям.

При ответе на вопрос о возможности обнаружения несоответствия фундамента установленным требованиям повторная экспертиза подтвердила пояснения эксперта Ершова И.Д. о том, что такое несоответствие возможно было установить до начала производства работ, а также во время их выполнения.

В соответствии с выводом повторной экспертизы по восьмому вопросу стоимость полного устранения недостатков и приведения арочного склада в соответствие с требованиями строительных норм и правил, условиями договора и приложений к нему, составит 2 303 633 руб. При этом согласно исследовательской части заключения по восьмому вопросу повторное использование смонтированных арочных панелей и существующих опорных уголков при установке новых арочных панелей невозможно по причинам, указанным в заключении (страница 34 заключения).

Оценив заключение первичной и повторной судебных экспертиз, суд пришел к выводу о том, что выводами заключений обеих экспертиз подтверждено наличие на построенном объекте дефектов. Однако, в отношении значительных неустранимых дефектов в виде деформации перегородки из плоскости (выпучивание), смятия отдельных панелей перегородки, деформации арочного модуля путем прогиба поверхности в виде «волны», деформации ребер профилей и отклонения панелей от вертикали, эксперты пришли к различным выводам относительно причин возникновения дефектов. Первичная экспертиза указывает на ненадлежащее состояние фундамента, повторная – на ненадлежащее качество работ, выполненных Обществом.

При этом недостатки в виде нарушения осевых размеров конструкций свода, приведшего к смещению по вертикали верхней части свода арочного склада, неравномерного расстояния между секциями свода по длине конструкции, наличия «волны» по общей плоскости сооружения в результате смещения монтируемых заготовок, несимметричной формы конструкции арочного склада относительно оси сооружения имели место на момент завершения работ и были отражены в претензии заказчика от 01.09.2010 в числе прочих недостатков.

Таким образом, суд считает доказанным наличие в выполненных работах недостатков, в результате которых объект является ограниченно пригодным к эксплуатации.

Заявляя о надлежащем исполнении обязательств по договору, Общество указывает, что возникшие недостатки связаны с качеством фундамента, выполненным заказчиком до начала производства работ по изготовлению и монтажу арочного склада.

Данному доводу заявителя суд первой инстанции дал надлежащую оценку и обоснованно указал, что согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 2 названной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В суде апелляционной инстанции представитель заявителя указал на предупреждение заказчика о ненадлежащем состоянии фундамента, однако данное утверждение не подтверждено документально.

В материалы дело представлено письмо Общества от 17.06.2010 № 122, в котором указано, что перед началом возведения арочника заказчику необходимо выполнить фундаменты под торец и диафрагмы жесткости, а сразу после монтажа всех металлоконструкций, в течение трех дней продлить все фундаменты до верха уголка и выполнить отмостку вокруг смонтированного модуля.

Однако данное письмо не является доказательством исполнения подрядчиком обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 4.6 договора от 26.05.2010 № 14/10, поскольку не представлены доказательства направления заказчику указанного письма и его получения последним. Подрядчиком также не доказано, что заказчиком были даны указания о способе выполнения работ, которые привели к возникновению спорных дефектов.

При таких данных, суд пришел к обоснованному выводу, что, приступив к работам, подрядчик не заявил о невозможности качественного выполнения работ на существующем фундаменте и не приостановил начатые работы; правом на отказ от исполнения договора в случае, если заказчик в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, предусмотренных пунктом 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, также не воспользовался.

При указанных обстоятельствах, в силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации Общество не вправе ссылаться на ненадлежащее качество предоставленного заказчиком фундамента независимо от того, связаны причины возникновения спорных дефектов с качеством фундамента под объектом или нет.

Учитывая вышеизложенное, выводы специалиста Грушевского Г.М. об отсутствии фундамента под объектом не влияют на выводы суда по настоящему делу в отношении обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения спора.

Поскольку из буквального толкования положений статей 711 и 721 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплате подлежат только качественно выполненные работы, в случае несоответствия качества выполненных работ условиям договора подряда, обязательство считается исполненным ненадлежащим образом, материалами дела подтверждено наличие в выполненных Обществом работах недостатков, которые влияют на эксплуатационные характеристики объекта, согласно заключению повторной судебной экспертизы стоимость качественно выполненных подрядчиком работ составляет 90 439 руб., что меньше суммы произведенной заказчиком оплаты по договору, суд обоснованно отказал в удовлетворении первоначального требования о взыскании долга по оплате работ по договору от 26.05.2010 № 14/10 в сумме 348 753 руб. 39 коп..

Вместе с тем нарушение исполнения заказчиком обязательств по оплате выполненных по договору от 26.05.2010 № 14/10 работ недоказано, и оснований для взыскания неустойки за просрочку оплаты по пункту 6.3 договора и статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, также как и оснований для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется. В связи с этим в удовлетворении требования о взыскании 93 766 руб. 72 коп. неустойки и 115 458 руб. 90 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами истцу по первоначальному иску также отказано правомерно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Проведенные по делу судебные экспертизы показали, что дефекты в виде деформаций арочного модуля влияют на эксплуатационные характеристики объекта, часть дефектов является значительными и неустранимыми. Общество выявленные недостатки в добровольном порядке не устранило.

При таких обстоятельствах заказчик обоснованно заявил об отказе от договора, письменно уведомив об этом подрядчика в заявлении от 18.12.2013, получение которого не оспаривается последним, и предъявил требование о взыскании убытков, основанное на положениях статей 15, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявляемые истцом к взысканию убытки фактически представляют собой расходы, которые