Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2014 по делу n А43-21730/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                              

28 апреля 2014 года                                                     Дело № А43-21730/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21.04.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено  28.04.2014.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Рубис Е.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «КИВИ» (117452, г. Москва, 1-й Варшавский пр-д, д. 2, стр. 8;  ИНН 7707510721, ОГРН 1047796041039)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.02.2014

по делу № А43-21730/2013,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлению закрытого акционерного общества «КИВИ» о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 23.08.2013 № 739-ФАС52-07/13 и предписаний от 21.08.2013 № 739-ФАС52-07/13-01 и № 739-ФАС52-07/13-02,

при участии в судебном заседании представителей:

закрытого акционерного общества «КИВИ» - Бунина К.А. по доверенности от 23.12.2013 № 307/13 сроком действия один год;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – Гришкова Д.А. по доверенности от 02.11.2013 № 07/10.345 сроком действия три года,

и установил:

закрытое акционерное общество «Объединенная система моментальных платежей» (далее – ЗАО «ОСМП», Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 23.08.2013 № 739-ФАС52-07/13 и предписаний от 21.08.2013 № 739-ФАС52-07/13-01 и № 739-ФАС52-07/13-02.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в рассмотрении дела привлечен Хмелев Владимир Валерьевич.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 10.02.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «КИВИ»  обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, нарушение и неправильное применение норм материального права.

По мнению Общества, суд первой инстанции неверно оценил содержание направленной Хмелеву В.В. информации, что привело к принятию незаконного судебного акта.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, на отсутствие оснований для его отмены.

В судебном заседании представители Общества и Управления в полном объеме поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Хмелев В.В. о дате, времени и месте судебного заседания, извещен надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, в судебное заседание не явился, представителей в судебное заседание не направил, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями       257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 13.05.2013 в Управление обратился гражданин Хмелев В.В. с жалобой на неоднократное получение им рекламных сообщений на адрес электронной почты, а также в виде смс-сообщений на номер мобильного телефона.

С целью проверки поступившей информации определением от 10.07.2013 руководитель антимонопольного органа возбудил дело № 739-ФАС52-07/13 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе проверки Управление установило, что 29.10.2010 Хмелев В.В. (привлеченный платежный субагент) и ЗАО «Объединенная система моментальных платежей» (ЗАО «ОСМП») заключили договор № 1014332/2241 о приеме платежей привлеченным платежным субагентом (с участием дистрибьютора).

22.12.2011 стороны расторгли договор от 29.10.2010 № 1014332/2241 по соглашению о расторжении договора.

08.05.2013 в 10 часов 45 минут на адрес электронной почты Хмелева В.В. [email protected] с адреса: Andrey [email protected] поступило сообщение:

«Тема: Qiwi Forever.

Но все самое важное и лучшее еще впереди, я уверен! Спасибо всем: умным, трудолюбивым сотрудникам, лояльным клиентам, постоянным партнерам группы Qiwi теперь известна во всем мире, и мы представляем Россию! Трех кратное УРА!!! © Сделал слайд-шоу, хочу чтобы вы стали участниками события 3-го мая, хочу поделиться яркими эмоциями. Это было незабываемое шоу!

htty://voutu. be/JmJYsh WkeXU

Romanenko Andrey

Chairman of the Board of Direktors Qiwi Group www.qiwi.com skape: romanenko_gkm Phone: [phone]».

03.05.2013 в 22 часа 39 минут Хмелев В.В. получил сообщение: «Мы сделали это!!! Qiwi в большой лиге!!!».

26.01.2013 Хмелеву В.В. поступило сообщение:

«Мы расскажем вам о Qiwi Скачайте официальное приложение Твиттера здесь».

31.12.2012 в 11 часов 56 минут на мобильный номе телефона  Хмелева В.В. ([phone]) поступило смс-сообщение:

«С наступающим Новым Годом!!! Qiwi!!! http://youtu.be/IH-ygfygtOo».

Решением комиссии Управления от 23.08.2013 № 739-ФАС52-07/13 распространенные ЗАО «ОСМП» и поступившие в период с декабря 2012 года по май 2013 года на адрес электронной почты Хмелева В.В. и на  номер мобильного телефона сообщения, направленные без предварительного согласия абонента, признаны  ненадлежащей рекламой, а действия Общества по распространению рекламы - нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (пункт 1).

Пунктом 2 указанного решения антимонопольный орган предусмотрел выдачу Обществу предписаний.

Предписаниями от 21.08.2013 № 739-ФАС52-07/13-01 и № 739-ФАС52-07/13-02 о прекращении нарушений законодательства о рекламе Обществу надлежало в срок до 20.09.2013 прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ и прекратить распространение рекламы «Qiwi» по средством рассылки рекламных сообщений на телефонный номер абонента и на электронную почту Хмелева В.В.

Не согласившись с принятыми решением и предписаниями, ЗАО «ОСМП» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

ЗАО «ОСМП» сменило наименование на  закрытое акционерное общество «КИВИ», что подтверждено документально.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных актов.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или  изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания  решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом,  в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием

В своем письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Письмом Федеральной антимонопольной службы от 19.05.2006 № АК/7654 разъяснено, что требования, предусмотренные пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространяются в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет и на мобильные номера абонентов.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Как установил антимонопольный орган в ходе проверки и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами,  рассылка сообщений, имеющих характер рекламы, осуществлялась с короткого телефонного номера: А.Romanenko, а также с электронной почты: [email protected].

Кроме того, суд первой инстанции установил, что коммерческое обозначение «Qiwi» принадлежит Обществу, следовательно, должно рассматриваться средством его индивидуализации.

Проанализировав текст поступивших на адрес электронной почты Хмелева В.В. и его номер мобильного телефона сообщений, суд первой инстанции обоснованно поддержал мнение