Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.01.2008 по делу n А79-3906/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

- 26.09.2005 от общества с ограниченной ответственностью «Ностальжи-плюс» в размере 100 000 рублей по платежному поручению от 28.09.2005 № 068 и счету-фактуре от 26.09.2005 № 158, за строительные материалы;

22.12.2005 от закрытого акционерного общества «ОКС» в размере 15 000 рублей с указанием платежа - по счету № 4 от 21.12.2005 за аренду зала за проведение семинара по платежному поручению № 307,  от общества с ограниченной ответственностью «СВС-Строй» в размере 40 000 рублей с указанием назначения платежа- по счету № 2 от 21.12.05 за аренду зала для проведения семинара, по платежному поручению от 22.12.2005 № 047.

Назначение платежей в указанных платежных поручениях, счетах-фактурах, договоре, банковских выписках свидетельствует о том, что выручка поступила на расчетный счет от оказания услуг, связанных с осуществлением  предпринимательской деятельности. Указанное обстоятельство отражено в решении инспекции, предпринимателем не оспаривается и подтверждается документами, представленными предпринимателем и полученными инспекцией при выездной налоговой проверке.

Суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда о том, что указанные обстоятельства не подтверждены первичными документами, а выручка от реализации услуг и товаров, поступившая на расчетный счет не образует объекта налогообложения по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу и налогу на добавленную стоимость,  не основан на законодательстве и на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Таким образом, предпринимателем при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, налогу на  доходы физических лиц  и единому социальному налогу за 2004-2005 годы не учтена выручка  от реализации товаров и услуг, полученная  на расчетный счет на общую сумму 990 068 рублей, что повлекло  неуплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2004 года в сумме 150 312 рублей, за 3 квартал 2005 года в сумме  18 000 рублей, за 4 квартал 2005 года в сумме 9 900 рублей, налога на доходы с физических лиц  в сумме 86 846 рублей за 2004 год, в сумме  16 120 рублей за 2005 год, единого  социального  налога    в  сумме 30  802 рубля  за 2004 год, в сумме 7 174  рубля за 2005 год.

Суд апелляционной инстанции, проверив представленные инспекцией расчеты по налогам, принимает их в качестве доказательств по делу (т.9 л.д.13-15)

В связи с   неуплатой указанных налогов, является обоснованным привлечение предпринимателя к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 Кодекса по налогу на добавленную стоимость в сумме 35 642 рубля 40 копеек  (в том числе, за 3 квартал 2004 года- 30 062 рубля 40 копеек, за 3 квартал 2005 года- 3 600 рублей, за 4 квартал 2005 года- 1 980 рублей),  по налогу на доходы физических лиц за 2004 год  в сумме 17 369 рублей 20 копеек, за 2005 год- 4 030 рублей, по  единому социальному налогу  в сумме 6 160  рублей 04 копеек за 2004 год, в сумме  1 434 рубля 80 копеек за 2005 год.

Суд апелляционной инстанции, проверив представленные инспекцией расчеты по штрафу в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса, принимает их в качестве доказательств по делу (т.9 л.д.13-15)

За непредставление деклараций по указанным налогам, является обоснованным привлечение предпринимателя к ответственности, предусмотренной частью второй статьи 119 Кодекса, по налогу на добавленную стоимость в сумме 390 811 рублей 20 копеек за 3 квартал 2004 года,  в сумме  25 200 рублей за 3 квартал 2005 года, в сумме 10 890 рублей за 4 квартал 2005 года, по налогу на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 173 692 рубля, за 2005 год- 12 896 рублей, по единому социальному налогу за 2004 год в сумме 61 604 рубля, за 2005 год в сумме 5 739 рублей 20 копеек.

Суд апелляционной инстанции, проверив представленные инспекцией расчеты по штрафу в соответствии с пунктом 1 ст.119 Налогового Кодекса Российской Федерации, принимает их в качестве доказательств по делу (т.9 л.д.20, 14,15)

Согласно расчета пеней, представленного инспекцией, суд апелляционной инстанции, исходя из обоснованности представленного расчета, считает правомерным начисление пеней за неуплату  налога в установленный законодательством срок,  по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2004 года в сумме 51 481 рубль 86 копеек, за 3 квартал 2005 года - 3 488 рублей 40 копеек, за 4 квартал 2005 года-  1 532 рубля 52 копейки, по налогу на доходы физических лиц  за 2004 год в сумме 20 393 рубля 70 копеек, за 2005 год- 1 384 рубля 10 копеек, по единому социальному налогу за 2004 год  7 247 рублей 71 копейку, за 2005 год 215 рублей 66 копеек.

Суд апелляционной инстанции, проверив представленные инспекцией расчеты пеней, начисленных за несвоевременную уплату указанных налогов, принимает их в качестве доказательств по делу ( т.9 л.д.13-15)

Апелляционная жалоба инспекции в указанной части подлежит удовлетворению.

Между тем, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией неправомерно не учтен профессиональный налоговый вычет в размере 20 процентов от общей суммы доходов, полученной от предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 221 Кодекса индивидуальные предприниматели при исчислении налоговой базы имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Кодекса.

Если налогоплательщик не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Таким образом, налогоплательщику предоставлено право получать профессиональный налоговый вычет в упрощенном порядке в случае, когда он не в состоянии документально подтвердить понесенные им расходы, и при отсутствии заявления на получение профессиональных налоговых вычетов он не теряет право на получение налогового вычета.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба инспекции в данной части – без удовлетворения.

При выездной налоговой проверке было установлено, что предпринимателем взималась с посетителей плата за вход в бары, расположенные  в развлекательном центре «Астория». Размер платы за вход варьировался, и согласно показаний  сотрудников развлекательного центра составлял от 150 до 1000 рублей, в зависимости от вида развлекательных программ. Представитель предпринимателя в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, установление платы за вход- это бронирование мест предприятия общественного питания в целях ограничения доступа в  них посетителей с низкими доходами и асоциальных элементов.   

 Выручка предпринимателя от взимания платы за вход за 2004 год составила  797 531 рубль, 2005 год – 1 023 953 рублей, за 1, 2 кварталы 2006 года - 138 740 рублей, что  подтверждается книгой кассира операциониста по контрольно-кассовой технике «Миника 1102Ф» заводской номер 1343268, (зарегистрированной за предпринимателем по адресу: г. Чебоксары пр. Тракторостроителей, 11) и фискальным отчетом  по данной контрольно-кассовой технике.

 Размер выручки  от платы за вход в бары предпринимателем не оспаривается.

Вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган правомерно исчислил налоги по традиционной системе налогообложения с выручки, полученной от взимания платы за вход, поскольку данный вид деятельности предпринимателя является самостоятельным и не связан с деятельностью по оказанию услуг общественного питания, подлежащих обложением единым налогом на вмененный доход, правомерен,  в силу следующего.

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса услугами общественного признаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских   изделий,   созданию   условий   для   потребления   и   (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) товаров, а также по проведению досуга. Правилами оказания услуг общественного питания предусмотрено так же, что   наряду с оказанием общественного питания исполнитель вправе предложить потребителю другие возмездные услуги.

Плата за вход, взимаемая с посетителей,  как установлено материалами дела, взималась не только в связи с организованной в предприятии общественного питания музыкально-развлекательных программ, то есть организацией досуга, но и в целях ограничения доступа в указанные предприятия асоциальных элементов, лиц с низким уровнем доходов.

 При оказании услуги общественного питания могут  оказываться  иные   возмездные   услуги,   связанные   с организацией питания и отдыхом посетителей.  Между тем, оказываемые дополнительные возмездные услуги должны быть оказаны одновременно  с оказанием услуги общественного питания, а не носить  самостоятельный характер.

В целях       осуществления предпринимательской деятельности, в сфере оказания услуг общественного питания предпринимателем заключены договора аренды (субаренды) нежилых помещений, находящихся в здании общества с ограниченной ответственностью «Астория» по адресу г. Чебоксары, пр. Тракторостроителей, 11.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что арендуемые предпринимателем бары не имели обособленную площадь, находились на общей территории площади развлекательного центра «Астория», не имели отдельного обособленного входа, ввиду чего, ограничение количества посетителей баров посредством взимания платы за вход,  не было  связано с оказанием услуг общественного питания.  

Согласно пункту 5 статьи 38 Кодекса под услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

При таких обстоятельствах, предоставление возможности посещения развлекательного центра «Астория»  является той услугой, реализацию которой осуществляла предприниматель, взимая входную плату.

Взимание платы за вход не является деятельностью оказываемой одновременно с   услугами общественного питания, поскольку, оплачивая вход, посетитель приобретал право посещения развлекательного центра- общества с ограниченной ответственностью «Астория», в которых бары предпринимателя составляли лишь малую часть.  

Изложенным опровергается довод предпринимателя о том, что судом первой инстанции не обоснованно  отнесены к объекту налогообложения  налогами, уплачиваемыми по традиционной системе налогообложения доходы от платы за вход в бары, расположенные в развлекательном центре «Астория».

Кроме того, не принимается во внимание суда апелляционной инстанции довод предпринимателя о том, что в силу пункта 3 статьи 108 Кодекса, налоговый орган не правомерно привлек налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 Кодекса за несвоевременную уплату налогов, в виде штрафа в размере 125 050 рублей 40 копеек,  в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 108 Кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом.

Пунктом 3 статьи 108 Кодекса установлено, что предусмотренная Кодексом ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что в ее действиях имеются признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 Уголовного Кодекса Российской Федерации, поэтому привлечение ее к налоговой ответственности необоснованно.

 Согласно  пункта 34   постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5,  при решении вопросов о разграничении налоговой и иной  ответственности физических лиц, судам следует исходить из того, что одно и то же правоотношение не может одновременно квалифицироваться как налоговое и иное, не являющееся налоговым, в связи с чем, налогоплательщик - физическое лицо за совершенное им деяние не может быть одновременно привлечен к налоговой и иной ответственности.

Поэтому, если выявленное налоговым органом деяние совершено налогоплательщиком - физическим лицом в рамках налоговых правоотношений, определение которых дано в статье 2 Налогового Кодекса Российской Федерации, вопрос о квалификации этого  деяния как правонарушения и его последствиях должен решаться только в соответствии с положениями Кодекса.

 Согласно постановлению начальника отделения по расследованию налоговых преступлений Следственного управления при Министерстве внутренних дел по Чувашской Республике от 07.09.2007 о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству, представленному предпринимателем к апелляционной жалобе, в отношении предпринимателя возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Данное постановление не может быть принято во внимание суда,  поскольку на момент вынесения   оспариваемого предпринимателем решения  инспекции - 28.02.2007, вопрос о квалификации деяний  совершенных предпринимателем по признакам преступления, предусмотренного статьей  198 Уголовного Кодекса  Российской Федерации не рассматривался.

Поскольку выявленные инспекцией при проверке нарушения образуют состав налогового правонарушения по признакам статьи 122 Налогового Кодекса, привлечение предпринимателя к налоговой ответственности является обоснованным.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в оспоренной предпринимателем части является законным и обоснованным, подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба предпринимателя – без удовлетворения.

Таким образом, решение Арбитражного суда Чувашской Республики подлежит отмене, в части  признания недействительным решения инспекции  в части уплаты налога на добавленную стоимость  за 3 квартал 2004 года, 3,4 квартал 2005 года в сумме 178 212 рублей,   налога на доходы с физических лиц  за 2004, 2005 год в сумме 102 966 рублей, единого  социального  налога за 2004, 2005 год    в  сумме 37  976 рублей, привлечения предпринимателя к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 Кодекса по налогу на добавленную стоимость в сумме 35 642 рубля,  по налогу на  доходы  физических лиц за 2004,2005 год   в  сумме   21 399  рублей 20 копеек,   по  единому социальному налогу за 2004, 2005 год в сумме  7 595  рублей 20 копеек, привлечения к ответственности за непредставление деклараций, предусмотренной частью второй