Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2007 по делу n А43-4146/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

________________________________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир

21 декабря  2007 года                                          Дело № А43-4146/2007-43-162

Резолютивная часть постановления объявлена  14.12.2007

Постановление в полном объеме изготовлено   21.12.2007

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей   Урлекова В.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевой Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Городской молочный завод»лужбы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.06.2007, принятое судьей Степановой С.Н. по заявлению открытого акционерного общества «Городской молочный завод»лужбы по Нижегородской области о признании недействительными Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 20.12.2006 №073-ФАС-52-ТР-10-07/07-06 и предписания о прекращении недобросовестной конкуренции от 20.12.2006                      №073-ФАС-52-ТР-10-07/07-06.

В  судебном заседании участвуют представители:

открытого акционерного общества «Городской молочный завод»- Степанов П.А. по доверенности от 12.10.2007 сроком действия 1 год; Шамардин В.А. по доверенности от 12.10.2007 сроком действия 1 год;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области- Арефьева А.В. по доверенности от 27.09.2007 №05-3349 сроком действия 1 год;

Общества с ограниченной ответственностью «Монолит-Агро»- Епишина М.А. по доверенности от 01.10.2007 сроком действия 3 года;

общества

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела,  Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Открытое акционерное общество «Городской молочный завод» (далее - ОАО «ГМЗ», Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 20.12.2006                                  №073-ФАС-52-ТР-10-07/07-06 и предписания о прекращении недобросовестной конкуренции от 20.12.2006 №073-ФАС-52-ТР-10-07/07-06.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 28.06.2007 ОАО «ГМЗ» в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом,  Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы  указано, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение по делу, необоснованно отказал в назначении по делу судебной экспертизы, что привело к принятию незаконного и необоснованного решения.

В судебном заседании представители ОАО «ГМЗ», Управления и третьего лица ООО «Монолит-Агро» поддержали доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права  проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установлено по делу, что  17.07.2007 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области обратилось ООО «Монолит-Агро» с заявлением о возбуждении в отношении ОАО «ГМЗ» дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» и выдаче предписания о прекращении выпуска спрэда растительно-сливочного «Кулебакское» с существующим дизайном упаковки.

В обоснование заявления ООО «Монолит-Агро» указывало, что   с 2004 года производит растительно-сливочный спрэд «Краснобаковское». Для продвижения названного продукта на рынке компания привлекала дизайн-бюро, разработавшее оригинальную обертку товара , проводила рекламные кампании, участвовала в выставках и конкурсах, где продукт завоевал награды, налаживала связи с торгующими организациями. В результате производимый Обществом продукт стал известен и узнаваем потребителям, что свидетельствует о том , у растительно-сливочного спрэда «Краснобаковское» сформировался стабильный круг потребителей. После этого на рынке появился товар - растительно-сливочный спрэд «Кулебакское» - ,  производимый ОАО «Городской молочный завод»,  упаковываемый в обертку, дизайн которой сходен до степени смешения с дизайном, разработанным по заказу ООО «Монолит-Агро» для спрэда «Краснобаковское».

24.07.2006 антимонопольный орган возбуждает в отношении ОАО «ГМЗ»  дело №073-ФАС52-ТР-10-07/07-06 по признакам нарушения статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

В период производства по делу действующее законодательство в сфере защиты конкуренции изменилось и 26.10.2006 вступил в силу Федеральный закон №135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем  определением о возобновлении рассмотрения дела          №073-ФАС52-ТР-10-07/07-06 от 17.11.2006 допущенное ОАО «ГМЗ»  правонарушение было переквалифицировано со статьи 10 закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» на статью 14 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции».

20.12.2006 по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление приняло решение         №073-ФАС52-ТР-10-07/07-06, которым признало действия  ОАО «ГМЗ», выразившиеся во  введении в оборот товара - растительно-сливочного спрэда «Кулебакское» - в упаковке, сходной до степени смешения с упаковкой спрэда, производимого ООО «Монолит-агро»,   нарушением пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции».

На основании указанного решения 20.12.2006 выдано предписание №073-ФАС52-ТР-10-07/07-06 о прекращении нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006  «О защите конкуренции» - не использовать при введении в оборот растительно-сливочного спрэда «Клебакское»  упаковку, сходную до степени смешения с упаковкой растительно-сливочного спрэда производства ООО «Монолит-Агро».

Полагая, что принятые антимонопольным органом  решение и предписание антимонопольного органа нарушают его права и законные интересы,  ОАО «ГМЗ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая Обществу  в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом наличия в действиях заявителя признаков состава правонарушения, предусмотренного Федеральным Законом №135-ФЗ «О защите конкуренции», соответствия оспариваемых ненормативных правовых актов закону и отсутствия  нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данный вывод Арбитражного суда Нижегородской области является верным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006  «О защите конкуренции» в сферу его применения, в частности, входят отношения, связанные с объектами исключительных прав, его приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006  «О защите  конкуренции»  недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии со статьей 14 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция не допускается. В той же норме закона приведены формы недобросовестной конкуренции, перечень которых не является исчерпывающим.

По смыслу данной нормы права  основанием для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией является не только причинение конкуренту убытков в конкретном размере, но и то, что в результате указанных действий другим хозяйствующим субъектам - конкурентам могут быть причинены убытки либо нанесен ущерб их деловой репутации.

В соответствии с частью 2 статьи 14 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Исходя из буквального смысла приведенной нормы, субъектами предусмотренного в ней правонарушения могут быть признаны обладатель соответствующих исключительных прав, в том числе на товарный знак, а также лицо, подавшее заявку на регистрацию указанных объектов интеллектуальной собственности.

Предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции является одной из функций антимонопольного органа ( пункт 1 статьи 11 вышеуказанного Закона).

В процессе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства Управление установило, что ОАО «Городской молочный завод» и ООО «Монолит-Агро» реализуют на одном и том же товарном рынке растительно-сливочные спрэды, находящиеся в одном ценовом диапазоне и ориентированные на один круг потребителей, между  хозяйствующими субъектами имеет место конкуренция.

Представленные ООО «Монолит-Агро» документы - Договор №396 от 27.12.2004 на разработку оригинал-макетов упаковки; Генеральный договор от 28.11.2005 №318-Г4-22 по размещению рекламы в эфире ООО «Нижегородская телевизионная компания»; медиа-планы; Договор №363/VI от 24.11.2005; графики трансляций; Договор на производство видеопродукции от 02.11.2005 №62/05; платежные документы- подтверждают, что ООО «Монолит-Агро» в целях продвижения на рынок своей продукции (растительно-сливочного спрэда «Краснобаковское») разработало дизайн упаковки, проводило рекламные кампании, в связи с чем понесло материальные  затраты.

16.04.2007 на упаковку жирового продукта в Государственном реестре промышленных образцов Российской Федерации, патентообладателем которого является ООО «Монолит-Агро»,  зарегистрирован промышленный образец (три варианта) с приоритетом промышленного образца с 21.02.2006.

Установленный антимонопольным органом факт наличия сходства, способного вызвать смешение внешнего вида (дизайна) упаковок спрэда «Краснобаковское» и спрэда «Кулебакское», подтверждается заключением назначенной антимонопольным органом экспертизы №176/06 от 04.10.2006, согласно которому потребитель при приобретении растительно-сливочного спрэда производства ОАО «ГМЗ» г.Кулебаки Нижегородской области способен принять его за растительно-сливочный спрэд производства ООО «Монолит-Агро»  г.Нижний Новгород и наоборот.

В процессе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, в суде первой  и  апелляционной инстанции представитель ОАО «ГМЗ» настаивал на проведении  по делу повторной и судебной экспертизы. Ходатайство обосновывал тем, что при разрешении заданного вопроса эксперт руководствовался Законом Российской Федерации  от 23.09.1992 №3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», в то время как ООО «Монолит-Агро» зарегистрировал свое исключительное право на объект интеллектуальной собственности в виде промышленного образца. Поскольку эксперт не применил нормы закона, подлежащего применению, экспертное заключение является недопустимым доказательством по делу.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении указанного ходатайства, указывая, что исследование проведено компетентным органом -  Управлением «Нижегородэкспертиза» Торгово-промышленной палаты Нижегородской области. Кроме того, отсутствуют основания ставить под сомнение вывод эксперта, содержащийся в его заключении №176/06 от 04.10.2006, поскольку он никаким образом не опровергнут ОАО «ГМЗ».

Обсудив ходатайство ОАО «ГМЗ», заявленное в суде апелляционной инстанции, суд также отказал в его удовлетворении, исходя из  предмета спора, указанного  основания для проведения судебной экспертизы и предложенных Обществом вопросы,  носящих правовой характер и не относящихся к предмету спора.

Материалами дела установлено, что ОАО «ГМЗ», реализуя продукт в упаковке с нанесением дизайна, способного вызвать смешение с продукцией ООО «Монолит-Агро», получает необоснованное преимущество в предпринимательской деятельности, выраженное в формировании и поддержании потребительского интереса к своему продукту, обеспечении сбыта своей продукции посредством использования репутации ООО «Монолит-Агро».

Представленный ОАО «ГМЗ» договор №2 от 15.10.2004 на оказание услуг по разработке, изготовлению и поставке упаковочной продукции не принимается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства , поскольку  из его содержания  невозможно установить, разработку какой упаковки и для какой продукции, предполагалось произвести. С заявкой  о выдаче патента Российской Федерации на промышленный образец Общество обратилось 24.08.2006.

Арбитражный суд Нижегородской области обоснованно согласился с квалификацией антимонопольным органом действий ОАО «ГМЗ», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации продукции ООО «Монолит-Агро» как действий, свидетельствующих о недобросовестной конкуренции.

Доводы ОАО «ГМЗ» об отсутствии  в его действиях признаков