Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2009 по делу n А43-6353/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

_______________________________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир

14 октября 2009 года                                                       Дело № А43-6353/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября  2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября  2009 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ершовой О.А.,

судей Белякова  Е.Н., Соловьевой М.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипачевой Л.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Зефс-Энергосбыт», г. Нижний Новгород, на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.07.2009 по делу № А43-6353/2009, принятое судьей Кошелевой Т.В., по иску закрытого акционерного общества «Нижегородская электрическая компания» к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью «Зефс-Энергосбыт», г. Нижний Новгород, о взыскании 5 151 704,68 руб.,

при участии:

от заявителя – не явились, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания;

от ответчика – не явились, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания,

установил:

закрытое акционерное общество «НЭК» обратилось в Арбитражный суд Нижегордской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью  «Зефс-Энергосбыт» о взыскании задолженности по оплате полученной ответчиком электрической энергии в сумме 5 054 934,19 руб., в том числе: - 4 349 255,45 руб. – задолженность за ноябрь 2008 г.; 705 678,74 руб. – задолженность за декабрь 2008г.

Исковое заявление основано на положениях ст.ст. 309, 450, 486, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивировано ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору купли-продажи электрической энергии в части ее оплаты и мотивировано тем, что во исполнение договора купли-продажи электрической энергии от 28.11.2006 №НЭК-ЗЭС-008 истцом (Продавец) ответчику (Покупатель) отпускалась электрическая энергия. Покупка электроэнергии истцом для ответчика осуществлялась с оптового рынка электрической энергии и мощности.

ЗАО «НЭК», выступая в качестве Продавца, в полном объеме оплатило услуги по передаче электрической энергии.

Истцом выполнены обязательства перед ООО «Зефс-Энергосбыт» по договору №НЭК-ЗЭС-008, что подтверждается актами приема-передачи электрической энергии.

Однако ООО «Зефс-Энергосбыт» не в полном объеме произвело оплату поставленной электрической энергии, в связи с чем по итогам взаиморасчетов образовалась задолженность в сумме 5 054934,19 руб.

В связи с неисполнением денежного обязательства в адрес ответчика направлена претензия с требованием оплаты долга, которая осталась без удовлетворения.

Неисполнение денежного обязательства явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 30.07.2009 удовлетворены исковые требования. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Зефс-Энергосбыт» в пользу закрытого акционерного общества «Нижегородская электрическая компания» 5 054 921, 48 руб. – долг, 68 017,65 руб. – проценты за пользование чужими денежными средствами (по состоянию на 16.07.2009), проценты с суммы долга (без НДС) с 17.07.2009 по день оплаты средств кредитору по ставке 11% годовых, 37 114,69 руб. - расходы по госпошлине.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Зефс-Энергосбыт» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить принятое решение в части взыскания долга за ноябрь 2008 года соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что  цена, указанная на официальном сайте НП «АТС», является наименьшей ценой, по которой может осуществляться продажа электрической энергии на розничном рынке и по которой должны осуществлять расчеты стороны по договору. Полагает, что так как законодательство не содержит трактования понятия  «предельный уровень нерегулируемых цен» и нет подтверждения того, что стороны не вправе уменьшить предельный уровень свободной цены, указанный на сайте НП «АТС», то данный вывод суда является ошибочным и необоснованным.

Также заявитель считает, что судом не применены статьи 450, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащие применению. По мнению ответчика, стороны совершением коклюдентных действий, а именно подписанием акта приема – передачи электрической энергии, оплатой счета-фактуры, согласовали в установленной форме и порядке новую свободную цену покупки электрической энергии.

В судебном заседании представитель ответчика в части взыскания задолженности за ноябрь 2008 года просил отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Истец в судебном заседании и отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился. Считает их несостоятельными и основанными на ошибочном толковании норм материального права. Просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 13.10.2009.

После отложения суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных  о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.11.2006 между ЗАО «Нижегородская электрическая компания» (ЗАО «НЭК» - Продавец) и ООО «Зефс-Энергосбыт» (Покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии №НЭК-ЗЭС-008.

В соответствии с п. 1.1 договора Продавец принял на себя обязательства продать Покупателю электрическую энергию, а Покупатель – принять и оплатить электрическую энергию (мощность) на условиях, определяемых договором.

Согласно п. 6.1. договора он вступает в силу с 01.01.2007 и действует до 31.12.2007 включительно. Договор считается продленным, если за 30 дней до окончания его действия ни одна из сторон не заявит в письменной форме об отказе от договора или его изменении.

На основании п.2.1 объем планового потребления электрической энергии и мощности Покупателя на год устанавливается сторонами в Приложении №1 к настоящему договору. Ежемесячное потребление согласовывается до 25 числа месяца, предшествующего планируемому в соответствии с графиком планового почасового объема на планируемый месяц (п.2.2.).

Пунктом 3.1. для учета фактического потребления электрической энергии и мощности Покупателем применяется автоматизированная информационно-измерительная система коммерческого учета электроэнергии, приборы учета, измерительные трансформаторы которой указаны в Приложении №2 к договору.

Согласно п. 5.1 договора расчет стоимости объемов планового и фактического потребления электрической энергии и мощности производится в соответствии с Приложением №4 к настоящему договору.

На основании п. 5.2 договора в срок до 28 месяца, предшествующего расчетному, Продавец выставляет Покупателю авансовый счет на оплату 100% объема планового потребления электрической энергии и мощности, оплата по которому производится до 05, 12, 19, 26 числа расчетного месяца в объеме 25% авансового платежа.

Согласно п.п. 5.3-5.6 договора установлен порядок ежемесячного согласования объема фактического потребления электрической энергии и мощности по акту о приеме-передаче, в соответствии с которым оформляется счет-фактура.

В соответствии с п. 5.7. окончательный расчет между Покупателем и Продавцом за расчетный месяц производится путем увеличения или уменьшения ближайшего авансового платежа на разницу между указанной в акте стоимостью объема фактического потребления электрической энергии и мощности и суммой фактически оплаченных авансовых платежей за тот же месяц.

Порядок определения цены установлен Приложением №4 к договору №НЭК-зЭС-008 от 28.11.2006:

- договорной фиксированный одноставочный тариф - 1,35 руб./кВт.ч. (без НДС);

- свободный нерегулируемый тариф - согласно п. 5 Приложения №11 к настоящему договору.

Оплата производится за фактически потребленную электрическую энергию.

Договорный (фиксированный) тариф может быть изменен в 2008 г. по соглашению сторон, при этом данное приложение подлежит переоформлению.

Из п. 5 Приложения №11 к договору следует, что стороны согласовали порядок оплаты, согласно которому электрическая энергия (мощность), поставляемая сверх объемов, установленных по договору по тарифу, оплачивается по свободным ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках. Указанные предельные уровни определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, размера платы за услуги, подлежащие государственном урегулированию в соответствии с действующим законодательством, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (Покупателя), включая сбытовую надбавку продавца.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Приложением №11 к договору №НЭК-ЗЭС-008 для расчета нерегулируемой цены на электроэнергию для ООО «Зефс-Энергосбыт» в течение всего 2008 г. использовались данные официального сайта Некоммерческого партнерства «АТС».

В период с января 2008 г. для установления величины нерегулируемой цены использовались акты-приема передачи электрической энергии и счета-фактуры, в которых указывались значение нерегулируемой цены, соответствующей официальным данным НП «АТС» и публикаций на официальном сайте НП «АТС», на которых указаны величины средневзвешенной (свободной) цены покупки электроэнергии с оптового рынка электрической энергии для ООО «Зефс-Энергосбыт».

Указанный порядок сложился между сторонами и не вызывал каких-либо разногласий.

Как следует из материалов дела, при выставлении счета-фактуры №503 от 30.11.2008 и акта приема-передачи за ноябрь 2008 г. истцом допущена техническая ошибка, в результате которой в графе «цена электрической энергии и мощности по свободной (нерегулируемой) цене» вместо «5 730,94» было указано «2 310».

В связи с допущенной ошибкой 10.02.2009 в адрес ответчика направлено письмо №05.2-04/147, с просьбой считать ошибочно выставленной и отозванным счет-фактуру от 30.11.2008 №503 на сумму 8 085 866,64 руб. Одновременно в адрес ответчика направлен новый счет-фактура от 30.11.2008 №503 на сумму 12 435 122,09 руб., акт приема-передачи электрической энергии за ноябрь 2008 г. и акт сверки расчетов по состоянию 31.12.2008.

Разница между ценой в первоначальном и переоформленном акте приема-передачи электроэнергии за ноябрь 2008 г. и счете – фактуре №503 от 30.11.2008 составила 4 349 255,45 руб.

Кроме того, по итогам взаиморасчетов в соответствии с актом приема-передачи электрической энергии и мощности за декабрь 2008 г., установлено, что стоимость электроэнергии, поставленной в декабре 2008 г. составила 7 824 160,10 руб., оплачено 7 118 481,36 руб., задолженность за декабрь 2008 г. составила 705 678,74 руб. Данная сумма подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и не оспаривается ответчиком и не проверяется судом апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы ответчика об отсутствии правовых оснований для взыскания задолженности за отпущенную электрическую энергию за ноябрь 2008 г. в связи с согласованием сторонами цены путем оформления акта приема – передачи за ноябрь и выставленного счета-фактуры судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами .

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом, либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По правилам пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Как следует из пункта 5.1 договора, стороны согласовали, что расчет стоимости объемов планового и фактического потребления электрической энергии и мощности производится в соответствии с Приложением №4 к настоящему договору.

Приложением №4 к договору №НЭК-зЭС-008 от 28.11.2006 стороны согласовали условие договора о твердой цене только в части  договорного фиксированного одноставочного тарифа - 1,35 руб./кВт.ч. (без НДС).

В части свободного нерегулируемого тарифа стороны согласовали порядок его определения и расчета согласно пункту 5 Приложения №11 к настоящему договору, а не конкретную цену.

Таким образом, стороны могут внести изменения только в порядок определения и расчета нерегулируемого тарифа, а не в части согласования  свободной нерегулируемой цены.

Доводы заявителя об изменении условий договора путем совершения конклюдентных действий в порядке статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации и Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 являются несостоятельными.

В соответствии с положениями статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом или договором, либо по требованию одной из сторон по решению суда.

Доказательств наличия письменного соглашения сторон, свидетельствующего об изменении условий договора № НЭК-зЭС-008 от 28.11.2006 в части определения нерегулируемой цены,