Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2008 по делу n А36-1578/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

1.1. договора № 510 от 09.09.2005г. слов и выражений  предметом указанного договора является строительство ОАО «Липецкоблгаз» газопровода высокого, среднего и низкого давления за денежные средства ОАО «Липецкмясопром» в месте, определенном ОАО «Липецкмясопром». Исходя из предмета и положений пункта 3.1. данного договора, также следует, что передача денежных средств носит целевой характер.

Материалами дела подтверждается исполнение данного договора обеими сторонами: перечисление денежных средств ОАО «Липецкмясопром» (см. платежные поручения на л.д.52-57, т.3), строительство газопровода высокого давления и регистрация права собственности на него ОАО «Липецкоблгаз» (см. договор подряда от 14.09.2005г. № 333И – л.д. 32-35 – т.2, акты о приеме – передаче объекта основных средств, распоряжения ОАО «Липецкоблгаз» - л.д. 36-68 – т.2, счета – фактуры – л.д. 96 – 107 – т.2, справки о стоимости выполненных работ, акты на израсходование материалов, акты о приемке выполненных работ – л.д. 109-150 – т.2, л.д. 1-41 – т.3, свидетельство о государственной регистрации права серии 48АВ № 220493 – л.д. 118 – т.1, выкопировку из технического паспорта 12006267\г.с.\03 от 21.02.2006г. – л.д. 136-137 – т.6). Как видно из текста отзыва ОАО «Липецкмясопром» от 23.09.2008г., подписанного полномочным представителем (см. доверенность от 28.07.2008г. – л.д. 119 – т.6), воля ОАО «Липецкмясопром» при заключении договора № 510 была направлена на строительство газопровода и приходование его в собственность ОАО «Липецкоблгаз».

Материалами дела также подтверждается, что ОАО «Липецкмясопром» создано 11.02.2005г. (см. свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии 48 № 000312865 – л.д. 9 – т.6).; является участником Особой экономической зоны регионального уровня агропромышленного типа, созданной 25.12.2006г. (см. постановление Администрации Липецкой области от 25.12.2006г. № 187, выписки из официального сайта Администрации Липецкой области – л.д.135-142 – т.5); основным видом его экономической деятельности является разведение свиней (см. выписку из ЕГРЮЛ от 22.07.2008г. – л.д. 24-39 – т.6). При этом из переписки между ОАО «Липецкоблгаз» и ОАО «Липецкмясопром», Программы газификации и реконструкции газораспределительных сетей Липецкой области на 2002-2005гг. и Перечня работ по газификации и реконструкции газораспределительных сетей Липецкой области на 2006-2010гг. усматривается, что в Лев-Толстовском районе в с.Гагарино (месте строительства свиноводческого комплекса ОАО «Липецкмясопром») газораспределительные сети отсутствовали и не планировались к строительству соответствующими программами, что препятствовало началу эксплуатации свиноводческого комплекса и явилось причиной заключения договора № 510 от 09.09.2005г.

Отнесение по условиям договора № 510 газопровода высокого давления к собственности ОАО «Липецкоблгаз» объяснено ОАО «Липецкмясопром» и ОАО «Липецкоблгаз» наличием у последнего соответствующих лицензий, обученного и квалифицированного персонала, дополнительного оборудования и техники (см. отзыв ОАО «Липецкмясопром» от 23.09.2008г., а также пояснение ОАО «Липецкоблгаз» от 30.07.2008г. - л.д.143-145 – т.5). Названные доводы лиц, участвующих в деле, подтверждаются материалами дела (см. лицензии – л.д. 146-155 – т.5, л.д.138 – т.6) и не противоречат назначению ОАО «Липецкоблгаз» как газораспределительной организации (см. акт проверки – л.д. 128-130 – т.3), понятию газораспределительной системы (ч.5 ст.1 ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации»), а также положениям ст.7 ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», пп. «б» п.2 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации.

Таким образом, договор № 510 предусматривает выполнение работы по достижению определенного результата. При этом денежные средства по данному договору переданы с целью достижения определенного полезного эффекта, в первую очередь, для ОАО «Липецкмясопром» - обеспечена возможность начала производственной деятельности. В связи с этим на основании ст.1 ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» суд первой инстанции счел возможным рассматривать данный договор как инвестиционный, содержащий в себе элементы договора подряда.

При этом как правильно указал суд первой инстанции, квалифицировать указанный договор непосредственно как договор подряда  оснований не имеется, так как он не отвечает требованиям ст.702 ГК РФ вследствие того, что не предусматривает сдачу результата работ (построенного газопровода) заказчику.

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона №39-ФЗ инвесторами признаются субъекты инвестиционной деятельности, которые осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом пользователями объектов капитальных вложений могут быть физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть и инвесторы (п.3 ст.4 Закона №39-ФЗ).

Из анализа указных норм в их совокупности, следует, что приобретение инвестором прав в отношении объекта капитальных вложений не является обязательным условием инвестиционной деятельности.

Доводы Инспекции об отсутствии полезного эффекта для ОАО «Липецкмяспром» в результате исполнения спорного договора, в связи с чем деятельность ОАО «Липецкмяспром»  в рассматриваемом случае нельзя рассматривать как инвестиционную деятельность, судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неправильном толковании положений Федерального закона от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ « Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

В соответствии со ст.1 Федерального закона от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ « Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Таким образом, фактическое достижение полезного эффекта не является обязательным условием для признания соответствующей деятельности инвестиционной. Обязательным признаком, наличие которого определяет соответствующую деятельность как инвестиционную, является цель вложения инвестиций, а именно: направленность инвестиций на получение прибыли и (или) достижение иного полезного эффекта, то есть связь вложений с деятельностью инвестора, а не фактическое получение прибыли либо фактическое достижение какого-либо полезного эффекта.

Наличие соответствующих целей у ОАО «Липецкмяспром» подтверждается материалами дела. Более того, Инспекцией не представлено доказательств того, что ОАО «Липецкмяспром» не был достигнут полезный эффект в результате исполнения спорного договора.

Материалами дела подтверждается, что первая поставка ООО «Липецкрегионгаз» газа по газопроводу, построенному по договору № 510, была осуществлена 31.01.06г. (см. товарную накладную № 00659, счет – фактуру № 00659 – л.д. 86,87 – т.2).

В материалах дела имеются объяснения ОАО «Липецкмясопром», не опровергнутые Инспекцией. Как следует из представленного отчета о прибылях и убытках за 2007 г. ОАО «Липецкмясопром» получена прибыть в размере 315 192 тыс. руб. Также в материалах дела имеются договоры ОАО «Липецкмяспром» и ООО «Липецкрегионгаз» на поставку газа от 17.01.06 г. № 29–5–6050 (на 2006 г.) и от 15.11.06 г. № 29–5–7991 (на 2007 г.). Довод о том, что ОАО «Липецкоблгаз» не осуществляет подачу газа, не имеет правового значения, поскольку сам по себе факт использования газопровода Инспекцией не опровергнут.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, пользование названным газопроводом ОАО «Липецкмясопром» возникло в результате совокупности опосредованных действий: строительства газопровода на денежные средства ОАО «Липецкмясопром», врезки в этот газопровод собственного газоиспользующего оборудования – по договору подряда № 1 от 17.01.2006г. между ОАО «Липецкмясопром» и ОАО «Липецкоблгаз», поставки газа – по договору № 29-5-6050 от 17.01.2006г. между ОАО «Липецкмясопром» и ООО «Липецкрегионгаз».

В связи с этим довод Инспекции о том, что договор № 510 не может рассматриваться как инвестиционный из-за отсутствия у ОАО «Липецкмясопром» права собственности на газопровод высокого давления, правомерно отклонен судом первой инстанции как не основанный на указанных выше нормах закона и материалах дела.

Также судом первой инстанции обоснованно отмечено, что действия ОАО «Липецкоблгаз» по исполнению договора № 510 от 09.09.2005г. (строительству газопровода) суд не может квалифицировать как осуществление услуги для ОАО «Липецкмясопром».

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Предметом договора № 510 были не сами действия или деятельность ОАО «Липецкоблгаз», а достижение определенного результата этих действий.

В соответствии с пунктом 5 статьи 38 НК РФ, услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что реализации и потребления ОАО «Липецкмясопром» каких-либо услуг ОАО «Липецкоблгаз» в процессе осуществления строительства газопровода по договору № 510 не имело места; техническая возможность обеспечения поставок газа для ОАО «Липецкмясопром» достигнута в результате комплекса вышеуказанных действий и сделок.

В связи с вышеизложенным доводы апелляционной жалобы о том, что договор № 510 между ОАО «Липецкмясопром» и ОАО «Липецкоблгаз» является договором возмездного оказания услуг, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Также суд первой инстанции пришел к выводу, что договор № 510 не является гражданско-правовой сделкой по безвозмездному целевому финансированию, поскольку это не вытекает из закона, условий договора и противоречит п.4 ст.575 ГК РФ.

Судом первой инстанции также обоснованно учтено, что для целей налогообложения при отсутствии передачи материального результата работ от исполнителя (ОАО «Липецкоблгаз») заказчику (ОАО «Липецкмясопром») в налоговом учете ОАО «Липецкоблгаз» денежные средства, полученные по договору №510 от 09.09.2005г., обоснованно учтены в качестве внереализационного дохода, с которого уплачен налог на прибыль (см. первичные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2005г и 2006г. л.д.14-134, т.5; уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2005г и 2006г. л.д.2-122, т.4). В налоговом учете ОАО «Липецкмясопром» денежные средства, переданные на основании договора №510 от 09.09.2005г., также не учтены в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, а произведены за счет чистой прибыли (см. оборотно-сальдовые ведомости по счетам 84 и 97 на л.д.7-8, т.6.).

Обществом 22.09.2008г. составлен предполагаемый расчет налогов, из которого усматривается, что налоговая нагрузка ОАО «Липецкоблгаз» при таком налоговом учете значительно выше, чем, если бы договор № 510 был квалифицирован как договор оказания услуг.

Вышеуказанные обстоятельства Инспекцией не опровергнуты, контррасчет не представлен.

В связи с указанным суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств получения Обществом налоговой выгоды при заключении и исполнении спорного договора, обоснованно указав на то, что фактически баланс публичных и частных интересов в рассматриваемом случае не нарушен.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что Общество в рамках исполнения договора с ОАО «Липецкмясопром» № 510 от 09.09.05 г. получило неосновательное обогащение в виде полученного, но не уплаченного в бюджет НДС, поскольку ОАО «Липецкмясопром» по договору перечислило денежные средства с учетом НДС. Данный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку доказательств перечисления денежных средств с НДС, а именно: доказательств отражения в бухгалтерском и налоговом учете Общества реализации товаров работ, услуг по цене, включающей НДС, доказательств выставления Обществом в адрес ОАО «Липецкмяспром» счетов-фактур с выделенной суммой НДС, доказательств предъявления ОАО «Липецкмяспром» соответствующих сумм НДС в составе налоговых вычетов,  Инспекцией не представлено. Сам по себе факт указания в платежном поручении «с НДС» не свидетельствует о реальном перечислении сумм НДС в адрес Общества.

Довод Инспекция о необоснованном предъявлении Обществом к вычету НДС по выполненным строительно–монтажным работам подрядчиком – ООО «Стройгаз» при строительстве газопровода судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку не имеет правового значения в рассматриваемом случае и не влияет на квалификацию гражданско-правовых отношений Общества с ОАО «Липецкмяспром».

  Судом апелляционной инстанции учтено, что Инспекцией в ходе проверки Общества нарушений предъявления налоговых вычетов рассматриваемом случае  не устанавливались.

Довод апелляционной жалобы Инспекции о том, что отсутствие в договоре № 510 от 09.09.08 г. условия о сроке свидетельствует о об отсутствии согласования сторон по существенному условию инвестиционного договора, что в силу ст. 432 ГК РФ является основанием для вывода о незаключенности инвестиционного договора, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Как указано выше, судом первой инстанции договор между Обществом и ОАО «Липецкмясопром» расценен как инвестиционный, содержащий в себе элементы договора подряда.

Федеральный закон от 25.02.99 года № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в