Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2008 по делу n А48-1642/07-6. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр спорных объектов торговли Инспекция не производила и документы, подтверждающие изложенные в оспариваемых решениях выводы, не представила.

Судом установлено, что доводы Инспекции относительно неправомерности примененной Предпринимателем методики расчета величины своих налоговых обязательств по уплате ЕНВД построены на акте проверки физического лица от 28.08.2006 г. № 37, составленном УНП УВД Орловской области. В то же время из акта проверки № 37 от 28.08.2006 г. не следует, что должностными лицами УНП УВД по Орловской области проводились осмотры используемых Предпринимателем помещений, замеры фактических площадей торговых залов.

Указанный акт проверки являлся поводом для возбуждения уголовного дела № 34461 по обвинению ИП Вороничевой Э.Ф. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 УК РФ.

Определением суда первой инстанции от 29.02.2008 г. производство по настоящему делу приостанавливалось до рассмотрения Советским районным судом г.Орла указанного уголовного дела.

По результатам рассмотрения дела Советский районный суд г.Орла указанное уголовное дело возвратил прокурору для устранения препятствий в его рассмотрении.

29.05.2008 г.   уголовное дело № 34461 в отношении ИП Вороничевой Э.Ф. прекращено в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 УК РФ.

В связи с этим, обстоятельства, отраженные в акте проверки УНП УВД по Орловской области № 37 от 28.08.2006 г. сами по себе без их надлежащей проверки в процессе производства по уголовному делу и его рассмотрения в суде не могут быть положены в основу принятия налоговым органом решения.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 г. № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, полученных с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Поскольку, выводы Инспекции, изложенные в оспариваемых решениях основаны не на материалах выездной налоговой проверки, а лишь на акте проверки физического лица от 28.08.2006 г. № 37, составленном УНП УВД Орловской области, то такой акт не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку в силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Вместе с тем, учитывая, что действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, а также, учитывая противоречивость сведений, изложенных в них, другим доказательствам по делу, в частности, полученным в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражный суд вправе для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и принятия законного и обоснованного решения в соответствии с частью 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предложить сторонам привлечь к участию в деле свидетелей.

Из материалов дела усматривается, что в судебном заседании 21.08.2008г. суд первой инстанции под расписку разъяснил лицам, участвую­щим в деле, их право вызвать свидетелей для допроса по обстоятельствам, имеющим су­щественное значение для рассмотрения настоящего дела. Однако подобных заявлений от сторон в суд не поступило.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган в установленном порядке не доказал, что  ИП Вороничева Э.Ф. в проверяемый период неправомерно рассчитывала налог, исходя из величины физического показателя – площадь торгового помещения в отношении магазинов «Секрет», «Босфор» и магазина в ТЦ «Малиновая вода».

Что касается второго основания для доначисления ИП Вороничевой Э.Ф. сумм ЕНВД за 1, 2 и 3 кварталы 2006 г., а также пеней и штрафов, то суд первой инстанции обоснованно со ссылкой на Постановление Конституционного суда РФ от 15.07.2005 г. №9-П пришел к выводу, что поскольку Инспекцией каким-либо не обосновала свою позицию в отношении неправомерности применения Предпринимателем корректирующего коэффициента К2, равного 0,9, вместо 1,0, то суд не вправе возлагать на себя функции по доказыванию правомерности оснований привлечения к налоговой ответственности.

Доводы заявителя апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции отклоняет, как несостоятельные, неподтвержденные материалами дела и основанные на неправильном толковании норм материального права, а также, поскольку они являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, оснований для переоценки выводов суда, представленных доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенной значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Орловской области от 21.08.2008 года по делу № А48-1642/07-6 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 21.08.2008 года по делу № А48-1642/07-6 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья                                        А.А. Сурненков

Судьи                                                                                     В.А. Скрынников

                                                                                               Т.Л. Михайлова