Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2008 по делу n А48-4433/07-3. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ООО «ЛокомотивТрансСевер», материалы были получены этой организацией по ж/д накладным № 08538824 - 45 217 м2, № 08538896 - 41 292 м2, № 08538984 - 39 555 м2, разгружены на подъездных путях ООО «ЛокомотивТрансСевер» силами ответчика 10.03.2006г. на основании доверенности № 00000151 от 09.03.2006г., выданной директором ответчика Шпигоцким С.А. инженеру по снабжению Маркову Вячеславу Евгеньевичу.

Материалы были выданы со склада ООО «ЛокомотивТрансСевер» Маркову В.Е. по накладной б/н от 10.03.2006 г. малыми партиями: 34 рулона - на автомобиль гос. номер В 088 НА Новицкому B.C., 36 рулонов - на автомобиль  гос. номер В 602 НВ Трубину В.Ю., 76 рулонов - на автомобиль гос. номер В 314 КР Петровичеву В.К., 48 рулонов - на автомобиль гос. номер В 601 ВН Ткаченко Ю.Н., 78 рулонов - на автомобиль гос. номер ТАМ 312 Трофимову, 40 рулонов - на автомобиль гос. номер В 605 НВ Жеребцову СВ., 34 рулона - на автомобиль гос. номер 462 Корешкову;    на станцию Межог 123 191 м (370 рулонов). Грузополучателем выступало ЗАО «Жешартский фанерный комбинат» (далее – ЗАО «ЖФК»), материалы были получены этой организацией по ж/д накладным: № 08538843 - 122 рулона, № 08538987 - 123 рулона, № 08538957 - 125 рулонов.

Материалы были выданы представителю ответчика Салахову Минсабиру Мирзасалаховичу по доверенностям № 00000022 от 22.02.2006г. и № 00000026 от 22.02.2006 г. Данная информация подтверждается письмом ЗАО «ЖФК» № 35/4948 от 01.10.2007 г. в)   на станцию Мадмас 215 058 м. Материалы на данную станцию были поставлены истцом на основании заявки ответчика (письмо № 173 от 20.02.2006 г.). Грузополучателем выступало ООО «Мадмас - Лес», с которым у ответчика был заключен договор на оказание возмездных услуг № 19-02-1 от 19.02.2006г., материалы были получены по ж/д накладным № 08539138 – 43 579 м2 (130 рулонов), № 08539162 - 43 324 м2 (131 рулон), № 08539170-44 016 м2 (131 рулон), № 08539226 - 43 823 м2 (127 рулонов), № 08539367 - 40 316 м2 (124 рулона).

Материалы были растаможены представителями ответчика, разгружены силами ООО «Мадмас-Лес» и переданы представителям ответчика.

В соответствии с условиями договора № 19-02-1 от 19.02.2006г. ООО «Мадмас-Лес» были составлены, подписаны и переданы ответчику соответствующие акты сдачи-приемки услуг. Оказанные услуги были ответчиком оплачены (письмо ООО «Мадмас-Лес» № 18-09-1 от 18.09.2007 г.).

  Факт принятия ответчиком материалов на станции Мадмас подтверждается также актом контрольного обмера полотна нетканого геотекстильного иглопробивного «Геобел Т-300» от 07.05.2007г., согласно которому в полевом городке ответчика в п. Мадмас по состоянию на 07.05.2007г. находилось 549 рулонов НСП.

НСМ в объеме 30 764 м было использовано субподрядчиком в процессе строительно-монтажных работ на участке ПК 981+72 - ПК 1093+80 вдольтрассовой автодороги, что подтверждается актами скрытых работ и не оспаривается ответчиком.

НСМ в объеме 250 320 м2 субподрядчик возвратил генподрядчику (субподрядным организациям ОАО «Стройтрансгаз»): Вологодскому филиалу ОАО «Стройтрансгаз» по накладной б/н -549 рулонов, ООО «Сосногорские дороги» по накладной б/н от 27 октября 2006г. 5 040 м2, ООО «Пермтрансгазстрой» по накладной б/н от 09.02.2007г. - 154 рулона, ООО «Пермтрансгазстрой» по накладной №17 от 24.03.2006г. - 27 рулонов (9 072 м2).

Согласно части 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 6.36 договора за ответчиком была закреплена обязанность по завершении работ в течение 15 дней возвратить генподрядчику всё оборудование и материалы, поставленные и оплаченные генподрядчиком, которые не были полностью использованы в ходе работ.

Не возвратив истцу до настоящего времени НСМ в объеме 183 229 м2, ответчик тем самым причинил истцу убытки в размере 5 342 957,64 руб.

   Расчет размера убытков: 183 229 м невозвращенного материала х 29,16 руб. (цена за 1 м согласно договору поставки № 570-407 от 01.02.2006 г. и товарным накладным № 35 от 21.03.2006 г., № 36 от 27.03.2006 г., № 41 от 03.04.2006 г., № 51 от 24.04.2006 г.) - 5 342 957,64 руб.

   В соответствии со статьей 394 ГК РФ,  если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

   Однако абзацем 2 части 1 статьи 394 ГК РФ  установлено, что законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Пунктом 17.5 договора, заключенного между истцом и ответчиком предусмотрена штрафная неустойка: уплата неустойки не освобождает субподрядчика от обязанности уплатить генподрядчику стоимость невозвращенных неиспользованных давальческих материалов.

Также, пунктом 17.5 договора установлен и размер неустойки: в случае не возврата субподрядчиком неиспользованных давальческих материалов генподрядчику в срок, указанный в пункте 6.36 договора, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от их стоимости за каждый день просрочки.

Просрочка составляет 341 день (с 17.02.07 г. (дата расторжения договора + 15 дней (срок для возврата согласно п. 6.36 договора) по 23.01.2008г. (дата подачи встречного искового заявления).

Таким образом, сумма неустойки составляет 1 821 949,36 (один миллион восемьсот двадцать одна тысяча девятьсот сорок девять) рублей 36 копеек и рассчитывается следующим образом:

Всего истцу по встречному иску начислена  неустойка ООО «Инстройгаз», г. Ухта в размере  22 115 239 руб. 80 коп. (20 293 290 руб. 44 коп. +1 821 949 руб. 36 коп.).

Расчет неустойки соответствует обстоятельствам дела и условиям договора, неустойка подлежит взысканию на основании статей 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитору, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Факты неисполнения истцом своих обязательств в установленные договором сроки по своевременному завершению работ и по своевременному возврату давальческих материалов, а также периоды просрочек установлены судом, подтверждаются материалами дела и фактически истцом не оспариваются.

В силу ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если ее размер явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.)

Арбитражный суд Орловской области в оспариваемом судебном акте явную несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения обязательств не рассматривает, критерии несоразмерности не определяет.

Уменьшив размер взыскиваемой неустойки с 22 115 239,80 руб. до 49 852,32 руб. суд нарушил основные принципы и задачи судопроизводства в арбитражных судах (ст. 2 АПК РФ).

Кроме того, при решении вопроса о явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательств суд не учел следующие обстоятельства: срыв срока завершения работ произошел по вине истца; истец не просто допустил просрочку окончания работ или отставание от графика выполнения работ на 73 дня, он выполнил лишь 25,23% от объема земляных работ (с учетом выкорчевки), к исполнению других видов работ вообще не приступал; от истца не поступало предложений о переносе сроков выполнения работ, тем самым истец счёл предусмотренный договором график выполнения работ приемлемым для себя; истец не предоставил доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не заявлял ходатайств об уменьшении неустойки; также истцом не представлены доказательства, исключающие в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ применение к истцу ответственности, предусмотренной договором.

В материалах дела отсутствуют сведения о тяжелом экономическом (финансовом) положении ответчика. Ответчик взыскивает неустойку за срыв срока выполнения работ в размере 20 293 290,44 руб.,  исходя из просрочки в 73 дня, неустойка рассчитывалась не на момент подачи встречного искового заявления, а на момент расторжения договора, в то время как  п. 4 ст. 425 ГК РФ устанавливает, что окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение, и, таким образом, дает право не ограничивать количество дней просрочки моментом расторжения договора.

Согласно пункту  42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при оценке последствий нарушения обязательства судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товара,  работ, услуг, сумма договора и т.п.).

Учитывая размер неисполненного обязательства, период просрочки, принимая во внимание понесенны ОАО «Стройтрансгаз» убытки в связи с заключением договоров на выполнение незавершенных истцом работ, апелляционная инстанция считает возможным установленную договором и подлежащую взысканию неустойку за срыв сроков выполнения работ с 20 293 290, 44 руб. уменьшить  до 5 000 000 (пять миллионов) рублей, а неустойку за не возврат субподрядчиком неиспользованных давальческих материалов с 1 821 949,36 руб.  до 910 974, 68 рублей, а всего до суммы 5 910 974,68 рублей.

В результате зачета первоначального и встречного исков на основании решения суда первой инстанции о взыскании неустойки с ОАО «Стройтрансгаз» в размере 49 852, 32 рубля, с ООО «Инстройгаз» в пользу ОАО «Стройтрансгаз» подлежит  взысканию  5 861,118,36 рублей неустойки  (5910974,68 – 49 852,32).

Довод заявителя апелляционной жалобы о применении при уменьшении размера неустойки вследствие ее несоразмерности ставки рефинансирования ЦБ РФ, несостоятелен. Ставка рефинансирования применяется при расчете процентов в порядке ст.395 ГК РФ.

        Согласно ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

         По п.9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 года №6 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине» при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании ст.333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком, исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета  ее уменьшения.

         С учетом частичного удовлетворения апелляционной жалобы  с истца в пользу ответчика подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной  инстанции 250 руб.

   Руководствуясь статьями 110, статьи 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

 Решение Арбитражного суда Орловской области от 03.07.2008г. по делу № А48-4433/07-3 – изменить в части взыскания суммы неустойки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инстройгаз» в пользу открытого акционерного общества «Стройтрансгаз»  5 861 118,36 рублей неустойки.

 В остальной части решение суда  оставить без изменения.

 Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инстройгаз», в пользу открытого акционерного общества «Стройтрансгаз»  250 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья:                                         Л.А. Колянчикова

Судьи:                                                                                  Е.Е. Алфёрова

                                                                                              В.М. Баркова