Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2008 по делу n А48-4433/07-3. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

15 октября 2008 года                                                   Дело №А48-4433/07-3

г. Воронеж                                                                                                          

           Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2008г.

           Постановление в полном объеме изготовлено  15 октября 2008г.

          Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                      Колянчиковой Л.А.,

судей                                                                           Барковой В.М.,

                                                                                          Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плотниковой Е.С.,

при участии:

от ОАО «Стройтрансгаз»: Ивлиев А.М. – представитель, доверенность ПР/Д-227 от 28.08.2008г., Урусов А.А. – главный менеджер дирекции по управлению проектами строительства трубопроводов, доверенность № ПР/Д-01 от 09.01.2008г.

от ООО «Инстройгаз»  представитель не явился, надлежаще извещён;

           рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  открытого акционерного общество «Стройтрансгаз» на решение Арбитражного суда Орловской области от 03.07.2008г. по делу №А48-4433/07-3 по иску общества с ограниченной ответственностью «Инстройгаз»  к открытому акционерному обществу «Стройтрансгаз» о взыскании 192 679 522,06 рублей и по встречному иску открытого акционерного общества «Стройтрансгаз» к обществу с ограниченной ответственностью «Инстройгаз» о взыскании 27 458 197,44 рублей и истребовании дополнительной документации в объеме, указанном в п. 24.7 договора № 620/221 от 27.02.2006г.   (судья Дементьев Г.А.),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Инстройгаз», г. Ухта, Республика Коми обратилось в арбитражный суд Орловской области с иском к открытому акционерному обществу  «Стройтрансгаз» (ОАО «Стройтрансгаз»), г. Орел о взыскании 192 679 522 руб. 06 коп., из них сумму задолженности за выполненные работы по договору субподряда 27 февраля 2006г. № 620/221 на строительство объекта - вдольтрассового проезда магистрального газопровода СРТО - Торжок на участке км 1590-1639,4 (43,561 км) - в размере 188 803 453 руб. 00 коп. и неустойки (2% от суммы задолженности согласно п. 17.10 ст. 17 договора) в размере 3 776 069 руб. 06 коп.

ОАО «Стройтрансгаз» предъявлено встречное исковое заявление о взыскании 27 458 197 руб. 44 коп., из них 20 293 290 руб. 44 коп. неустойки за срыв сроков завершения работ, 5 342 957 руб. 36 коп. стоимости не возвращенных субподрядчиком давальческих материалов поставки генподрядчика, 1 821 949 руб. 36 коп. неустойки за не возврат ответчиком неиспользованных давальческих   материалов   истца   и   истребовании   у   ООО «Инстройгаз» исполнительной документации в объеме, указанном в п. 24.7 договора № 620/221 от 27.02.2006г.

На основании ст. 49 АПК РФ ОАО «Стройтрансгаз»  уточнил исковые требования, просит взыскать 5 342 957 руб. 64 коп. убытков, 1 821 949 руб. 36 коп. неустойки за не возврат ответчиком неиспользованных давальческого сырья, 20 293 290 руб. 44 коп. неустойки за срыв сроков завершения работ и обязать истребовать исполнительную документацию в объеме, указанном в части 3 встречного искового заявления. Уточнение исковых требований принято арбитражным судом.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 03.07.2008г. о ООО «Инстройгаз» в пользу ОАО «Стройтрансгаз» взыскано 146 760,28 рублей  убытков,  подлежащих взысканию в результате зачета по первоначальному и встречному искам.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, в части снижения суммы неустойки, просит его изменить в части взыскания неустойки и  взыскать с ООО «Инстройгаз» неустойку в полном объеме в размере 22 115 239 рублей 80 копеек, из которых 20 293 290 руб. неустойка за срыв сроков завершения строительства и 1 821 949,36 руб. неустойка за не возврат ответчиком использованных давальческих материалов.

ООО «Инстройгаз» извещён о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, своего представителя в суд апелляционной инстанции не направил. Руководствуясь ст.ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие ООО «Инстройгаз».

Представитель ОАО «Стройтрансгаз» поддерживает доводы апелляционной жалобы, считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным в части, поскольку судом первой инстанции необоснованно снижена общая  сумма неустойки до 49 852, 32 руб. Просит его изменить в части взыскания неустойки и  взыскать с ООО «Инстройгаз» неустойку в полном объеме в размере 22 115 239 рублей 80 копеек. При этом заявитель апелляционной жалобы указывает, что в случае, если суд придет к выводу о необходимости снижения неустойки, то просит применить ставку рефинансирования на день вынесения решения судом и уменьшить неустойку за срыв сроков завершения работ до 6 087 989, 08 руб. , а неустойку за не возврат использованных давальческих материалов – до 546 584,57 руб.

По ходатайству ОАО «Стройтрансгаз» к материалам дела  о приобщены копии договора субподряда № 640/819/1 от 28.09.2005г., копии договора субподряда № 640/26 от 13.01.2006г., копии договора субподряда № 620/239/1 от 01.03.2006г., документов о стоимости выполненных работ в подтверждение заключения ответчиком договоров на выполнение  незавершенных истцом работ и понесенных в связи с этим ОАО «Стройтрансгаз»  убытков.

По делу объявлялся перерыв с 09.10. по 14.10. 2008 года.

После перерыва в судебное заседание представители сторон не явились.

   При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ст.268 АПК РФ).

В случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений (п.5 ст. 268 АПК РФ). Поскольку возражений от истца не поступило, то суд апелляционной инстанции проверяет  законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя апелляционной жалобы,    судебная коллегия считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции следует изменить в части взыскания неустойки за срыв сроков завершения работ и не возврат давальческих материалов в пользу ОАО «Стройтрансгаз». В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 27 февраля 2006г. между ответчиком (генподрядчик) и истцом (субподрядчик) был заключен договор субподряда № 620/221, по условиям которого истец обязался в соответствии с проектной документацией, перечнем сооружений и графиком производства строительно-монтажных работ осуществить комплексное строительство и сдачу по акту приемки законченного строительством объекта (КС-11) вдольтрассовый проезд магистрального газопровода СРТО-Торжок на участке км 1590 - км 1639,4 (43,561 км). (ПК 655+68 - ПК 935+27; ПК 981 +72 - ПК 1093+80; ПК 1094+60 - ПК 1138+54).

Выполненные работы оплачены ответчиком частично, задолженность, согласно исковому заявлению истца, составляет 188 803 453 руб., которая истцу не оплачена.

На основании п. 17.10 ст. 17 договора ответчику начислены штрафные санкции в сумме 3 776 069 руб. 06 коп.

В заседании арбитражного суда первой инстанции ответчик иск признал частично в сумме 5 196 197 руб. 36 коп., в остальной части иска просил отказать.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании с истца 27 458 197 руб. 44 коп. и обязании ООО «Инстройгаз», г. Ухта возвратить исполнительную документацию.

03.07.2008 года судом первой инстанции по делу А48-4433/07-3 вынесено решение.

По первоначальному иску суд  удовлетворил требования  частично,  взыскал сумму основного долга 5 196 197,36 руб. и проценты  за 39 дней просрочки исполнения обязательства по оплате выполненных работ по ставке рефинансирования 10%  в размере 49852,32 руб.

По встречному иску суд посчитал правильным взыскать с истца в пользу ответчика стоимость невозвращенных давальческих материалов на сумму 5 342 957,64 руб., а  неустойку за срыв сроков завершения работ (просрочка  73 дня)  и не возврат давальческих материалов (просрочка 341 день) уменьшил до 49 852,32 руб.

При частичном удовлетворении первоначального и встречного исков суд первой инстанции взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Инстройгаз», г. Ухта Республики Коми в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройтрансгаз», г. Орел 146 760 руб. 28 коп. убытков, подлежащих взысканию в результате зачета по первоначальному и встречному искам и 62 269 руб. 75 коп. расходов по уплате государственной пошлины, а также об обязании общество с ограниченной ответственностью «Инстройгаз», г. Ухта Республики Коми в срок до 01.09.2008г. передать исполнительную документацию на объем выполненных работ: 1.         Подготовительные работы, 1.1Акт на восстановление и закрепление основных точек трассы. Приложение: Ведомость закрепления основных точек трассы со схемой закрепления. 1.2         Акт на восстановление постоянных и установку временных реперов. Приложение: Ведомость постоянных и временных реперов. 1.3   Акт на закрепление полосы отвода. Приложение: Ведомость    закрепления    полосы    отвода    со    схемой закрепления. 1.4         Акт на детальную разбивку земляного полотна (выемки). Приложение: Ведомость детальной разбивки земляного полотна (выемки) со схемой детальной разбивки. 1.5  Акт на разбивку и закрепления кривых в плане. Приложение: Ведомость разбивки и закрепления кривых со схемой детальной разбивки. Акт на снятие почвенно-растительного слоя. Приложение: Ведомость снятия почвенно-растительного слоя. Акт на доуплотнение основания земляного полотна. 1.8    Акт на разбивку болот. Приложение: Ведомость разбивки болот со схемой детальной разбивки. 2.Земляное полотно. 2.1. Акт на выторфовывание. Приложение: Ведомость промеров ширины и глубины выторфовки со схемой промеров. Акт на послойное устройство земляного полотна. Приложение: Ведомость приемки земляного полотна. Акт промежуточной приемки земляного полотна. Приложение: Исполнительный продольный профиль.

Судебная коллегия апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда в части размера взысканной с ООО «Инстройгаз» в пользу ОАО «Стройтрансгаз» неустойки за нарушение срока завершения работ и не возврат давальческих материалов.

Как следует из материалов дела, 27 февраля 2006 года между ООО «Инстройгаз» (далее - ответчик, субподрядчик) и ОАО «Стройтрансгаз» (далее - истец, генподрядчик) был заключен договор субподряда № 620/221 на выполнение работ по комплексному строительству вдольтрассового проезда линейной части магистрального газопровода СРТО - Торжок на участке км 1590 - км 1639,4 (43561 км). (ПК 655+68 - ПК 935+27; ПК 981+72 - ПК 1093+80; ПК 1094+60 - ПК 1138+54). В последствие подлежащие выполнению объемы работ были изменены: исключены мосты через реку Мадмас и реку Пилыс (исх. 649 от 26.06.2006 г. на исх. №134 от 14.06.06 г.)

Договорная цена, с учетом исключения строительства мостов через реки Мадмас и Пилыс из подлежащих выполнению объемов работ, составила 277 990 277 (двести семьдесят семь миллионов девятьсот девяносто тысяч двести семьдесят семь) рублей 58 копеек.

В соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет её настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как было указано во встречном исковом заявлении, в процессе исполнения своих договорных обязательств ответчик нарушил сроки производства строительно-монтажных работ на срок свыше 15 дней.

         22 января 2007 года вследствие того, что в процессе исполнения своих  обязательств ответчик неоднократно нарушал сроки производства строительно-монтажных работ, допускал задержки начала выполнения этапов работ на срок свыше 15 дней, истец, соблюдая условия пунктов 24.8 и 24.2 договора, уведомлением исх. № 620/46 отказался от исполнения договора.

Абзацем 3 пункта 17.4 договора предусмотрена ответственность субподрядчика перед генподрядчиком: в случае срыва срока завершения работ, предусмотренных графиком производства работ (приложение № 5 к договору), по независящим от генподрядчика причинам, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1 % за каждый день просрочки, но не более 10 % от договорной цены.

Принимая во внимание дату подписания договора - 27 февраля 2006 года, а также пункт 5.4 договора и, как следствие, перенос сроков исполнения обязательств, ответчик должен был приступить к выполнению работ не позднее 15 марта 2006 года и исполнить свои  обязательства в срок до 21 ноября 2006 года (согласно графику производства работ срок выполнения всех предусмотренных договором работ составляет 251 день).

Ответчик свои обязательства в указанные сроки не исполнил. Количество дней просрочки равняется 73 дням (с 22 ноября 2006 года (день, следующий за датой окончания работ согласно Графика) по 02 февраля 2007 года (дата расторжения договора).

Сумма неустойки за срыв сроков завершения работ проверена судом первой инстанции и  составляет 20 293 290 (двадцать миллионов двести девяносто три тысячи двести девяносто) рублей 44 копейки.

В соответствии с п. 2 ведомости материалов, поставляемых на строительство вдольтрассовой автодороги (приложение 4 к договору субподряда № 620/221 от 27.02.2006 г.), ОАО «Стройтрансгаз» (генподрядчик) для строительства вдольтрассового проезда км 1590 - км 1639,4 МГ СРТО -Торжок поставило субподрядчику нетканый синтетический материал «Геобел-Т 300» (далее - НСП) в объеме 464 313 м2. Материалы были приобретены по договору поставки № 570-407 от 01.02.2006г. с ООО «Димстрой». Поставка осуществлялась железнодорожным транспортом: а) на станцию Койты 126 064 м (386 рулонов) грузополучателем выступало