Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2008 по делу n А36-1609/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Как следует из содержания пунктов 2.2., 2.4. договора приемка продукции по качеству производится в порядке и на условиях, установленных Инструкцией по качеству № П-7 с участием представителей поставщика и грузоотправителя.

В приложении № 95 к договору стороны определили, что приемка производится в соответствии с Инструкцией № П-7 без участия представителя поставщика.

Согласно пункту 16 Инструкции № П-7 получатель обязан вызвать для участия в приемке продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при толковании условий договора от 30.03.2004 г. №3003/04/479 и приложения № 95 к нему, принимая во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также требований закона, истец обязан был по первому и второму маршрутам провести приемку продукции по качеству совместно с участием представителя грузоотправителя.

Более того, последующее поведение сторон, т.е. приемка продукции по качеству по третьему маршруту проводилась с участием, как поставщика, так и грузоотправителя по вызову истца.

Доказательств вызова грузоотправителя для участия в приемке продукции по качеству поставленного кокса по первым двум маршрутам: 03.08.2006г и 09.08.2006 г. истец не представил.

Как следует из материалов дела, приемка продукции по качеству по маршрутам от 03.08.2006г. и 09.08.2006г. (первому и второму) проходила с участием представителя общественности предприятия-получателя Бурлакова В.И., утвержденного из списка представителей общественности председателем профкома от 24.05.1999г. (т.4 л.д.85-86), на основании выданных удостоверений № 5 от 03.08.2006 г. и № 6 от 09.08.2006 г. (т.1 л.д.140, 111).

Пункт 22 Инструкции по качеству № П-7 предусматривает, что срок полномочий представителей общественности предприятия-получателя, выделенных фабричным, заводским, местным комитетом профсоюза для приемки продукции по качеству, может быть установлен на срок полномочий данного комитета профсоюзов.

В соответствии с пунктом 6.7 Устава Горно-металлургического профсоюза России сроки полномочий постоянно действующих выборных органов территориальных организаций профсоюза и ГМПР - 4 года (т.5 л.д. 77-101).

Согласно справке председателя первичной профсоюзной организации Беляевой Т.А. от 04.03.2008 г. список представителей общественности, утвержденный 24.05.1999 г., является действующим (не отменялся, новый не принимался) по настоящее время (т.5 л.д. 18).

Следовательно, полномочия Бурлакова В.И., утвержденного представителем общественности для участия в приемке по качеству 24.05.1999 г., истекли в мае 2003 г. вместе со сроком полномочий выборного органа.

Удостоверение, выданное с нарушением правил Инструкции по качеству № П-7, является недействительным в силу пункта 23 настоящей Инструкции).

В соответствии с пунктом 25 Инструкции по качеству № П-7 лица, осуществляющие приемку продукции по качеству и комплектности, обязаны строго соблюдать правила приемки продукции и удостоверять своей подписью только те факты, которые были установлены с их участием. Запись в акте данных не установленных непосредственно участниками приемки, запрещается.

Во всех случаях, когда стандартами, техническими условиями, условиями поставки, другими обязательными правилами или договором для определения качества продукции предусмотрен отбор образцов (проб), лица, участвующие в приемке продукции по качеству, обязаны отобрать образцы (пробы) этой продукции. Об отборе образцов (проб) составляется акт, подписываемый всеми участвующими в этом лицами (пункты 26-27 настоящей Инструкции).

Иными словами, лица, участвующие в приемке продукции по качеству, обязаны отобрать образцы (пробы) этой продукции, составить акт и подписать его.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, лицами, принимающими участие в совместной приемке продукции, по актам приемки по качеству от 04.08.2006г. № 27а и от 10.08.2006г. № 28а являются Пакулов Н.А., Уварова И.В., Пименов И.В., Бурлаков В.И. и представитель Международной Независимой Инспекционной Компании ALFRED H.KNIGHT Коврыжкин А.Г. (т.1 л.д.113, 143). Указанные лица, за исключением Коврыжкина А.Г., подписывают названные акты.

Вместе с тем, акты отбора проб от 04.08.2006г. и от 10.08.2006г. составили и подписывают только Уварова И.В. и Пименов И.В. (т.1 л.д.141, 110).

Пакулов Н.А., Бурлаков В.И. и представитель Международной Независимой Инспекционной Компании ALFRED H.KNIGHT Коврыжкин А.Г. не составляли, не подписывали указанные акты отбора проб, а значит и не устанавливали факта отбора проб.

В материалах дела имеется также акт №3 от 25.08.2006г. совместной приемки продукции по качеству, поступившей в адрес истца 21.08.2006г. по третьему маршруту. Названный акт подписан с особым мнением со стороны ОАО «Алтай-кокс» и ООО «Черметтрейд» (т.1 л.д.84-86). Не смотря на подписание акта отбора проб с замечаниями,   исследовалась  продукция на соответствие качеству, указанному в сертификате,    отобранная продукция  согласно названному акту.

В  данном акте указаны лица, принимающие участие в совместной приемке продукции: Пакулов Н.А., Уварова И.В., Гринченко В.И., Киселева Н.И.. Клюшнева О.Г., Плаксин В.А., Коврыжкин А.Г., Новицкий Е.В. Подписывают этот акт все лица, кроме Коврыжкина А.Г., Новицкого Е.В. Хотя в свою очередь Коврыжкин А.Г. подписывает акт отбора проб № 1 и № 2 от 25.08.2006 г., а подпись Новицкого Е.В. отсутствует (т.1 л.д.78-81).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанные действия лиц нарушают требования пунктов 25-27 Инструкции по качеству № П-7.

Более того, в представленных актах отбора проб в графах 10 и 11 указывается на то, что от кокса, поступившего соответственно 03.08.2006г. , 09.08.2006г., отбор проб произведен, проверка качества проведена по соответствующим ГОСТам, в частности, определение горячей прочности проводилось под контролем международной компании, т.е. в актах уже констатируется факт, что проверка качества проведена до отбора проб и составления соответствующих актов.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что  данная запись является технической опиской, не может быть принят во внимание, поскольку  нельзя считать за описку запись, изменяющую содержание акта.

Далее, в акте № 28а от 10.08.2006 г. указывается, что сертификаты ОАО «Алтай-кокс» не представлены, хотя в самом акте отбора проб от 10.08.2006г. в графе 6 имеется ссылка на номера документов, удостоверяющих качество.

Данные факты, как правильно указал суд первой инстанции, свидетельствуют о недостоверности актов отбора проб от 04.08.2006г. и от 10.08.2006г.

Пунктом 2.1. договора поставки от 30.03.2004г. №3003/04/479 и приложением №95 к названному договору предусмотрена обязанность ответчика поставлять продукцию, соответствующую требованиям, установленным техническими условиями, в частности -ТУ 1104-076100-00190437-159-96 (т.4 л.д.5-9).

Пункт 2.2. указанных ТУ определяет, что отбор и приготовление проб для лабораторных испытаний производятся по ГОСТ 23083 и ГОСТ 2669.

Отбор образцов (проб) производится в точном соответствии с требованиями указанных выше нормативных актов (пункт 26 Инструкции по качеству № П-7).

В соответствии с пунктом 2 ГОСТа 2669-81 продукцию принимают партиями. За партию в зависимости от вида продукции и условий ее поставки принимается количество продукции, оформленное одним документом о качестве (т.3 л.д.137-145).

Как было установлено судом первой инстанции, по первому маршруту поступил 71 вагон, на которые производителем - ОАО «Алтай-кокс» выдано 4 сертификата № 3274, 3275, 1329, 1238 (т.1 л.д.31-37); по второму маршруту - 71 вагон и выдано 3 сертификата № 3211, 1209, 1208 (т.1 л.д.38-44); по третьему - 71 вагон и выдан 1 сертификат (т. 1 л.д.58), т.е. по первым двум маршрутам поступало несколько партий, удостоверенных своим сертификатом о качестве, в каждом из которых указаны различные показатели по качеству, включая зольность, массовую долю серы, общей влаги, выход летучих веществ, прочность. Иными словами, отбор проб следовало производить от каждой партии, удостоверенной одним сертификатом.

Из актов же отбора проб от 04.08.2006г., от 10.04.2006г. и от 25.08.2006г. следует, что к осмотру было предъявлено соответственно 3130,3, 2900,2 и 3 080,0 тонн, и отбор проб производился смешанно в одну пробу от продукции, поступившей по нескольким сертификатам качества.

Таким образом, установить наличие отклонений товара по качеству в каждой партии, поскольку кокс каменноугольный имеет неоднородную структуру, не представляется возможным.

В актах отбора проб от 04.08.2006 г., от 10.08.2006 г. и от 25.08.2006 г., имеется ссылка на ГОСТ 23083-78 , но при этом не указывается на способ отбора проб - из потока или из вагона.

Как пояснил истец в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, отбор проб проводился ими согласно пункту 2.3.1 ГОСТа 23083-78 вручную из вагона (сверху вагона). Под партией истец понимает весь поступивший в его адрес маршрут (71 вагон) без учета и количества выданных на него документов о качестве. При этом, в представленных актах отбора проб от 04.08.2006г. и от 10.08.2006г. отражено, что отбор проб проводился от объема товара массой 3 130,3 и 2 900,2 тонны, тогда как пункт 2.3.1 ГОСТа 23083-78 допускает такой способ отбора проб только при проверке партии кокса массой не более 300 тонн (т.3 л.д.147-150; т.4 л.д.1-4). В актах отбора проб № 1 от 25.08.2006 г. от 8 вагонов (300 тонн) и № 2 от 25.08.2006 г. из каждого вагона общей массой 3 080 тонн (т.1 л.д.78-81).

Поскольку последняя партия - 3 080 тонн, поступившая по одному документу о качестве, превышала 300 тонн, то, как правильно указал суд первой инстанции, в данном случае, должен был применяться метод отбора проб из вагона в момент разгрузки с нижней выгрузкой, о чем свидетельствуют изменения № 2, внесенные в ГОСТ 2669-81 «Кокс каменноугольный, пековый и термоантрацит. Правила приемки» в части дополнения его пунктом 7 «а» (т.3 л.д.144) и в ГОСТ 23083-78 «Кокс каменноугольный, пековый и термоантрацит. Методы отбора и подготовки проб для испытаний» в части дополнения пункта 2.3.1 абзацем: «Отбор проб при разгрузке продукции из вагонов проводят по методам, приведенным в рекомендуемом приложении № 4» (т.4 л.д.2).

Кроме того, в актах не указано на формирование объединенной пробы определенного веса, который непосредственно зависит от количества отобранных разовых проб, что предусмотрено ГОСТом 2669-81 (таблицы 1, 2) в зависимости от способа отбора проб.

В соответствии с пунктами 29,30,32 Инструкции по качеству № П-7 по результатам приемки по качеству с участием представителей, принимавших участие в приемке, составляется акт о фактическом качестве полученной продукции. Акт должен быть подписан всеми лицами, участвующими в проверке качества продукции и утвержден руководителем предприятия-получателя не позднее трехдневного срока после составления акта.

В материалы дела истцом представлен акт №3а от 22.08.2006г. о несоответствии качества продукции договору (т.1 л.д.87).

В нарушении названных выше норм настоящей Инструкции акт подписан только представителями истца. Остальные лица, принимавшие участие в приемке по качеству, в нем не указаны. Руководителем предприятия-получателя акт не утвержден. Более того, акт о несоответствии качества датирован 22.08.2006г., тогда как сама приемка по качеству проходила 25.08.2006г.

Согласно пункту 28 той же Инструкции из отобранных образцов (проб) один остается у получателя, второй направляется изготовителю (отправителю) продукции. Во всех случаях, когда это предусмотрено стандартами, техническими условиями, другими обязательными правилами или договором, отбираются дополнительные образцы (пробы) для сдачи на анализ или испытание в лаборатории.

Образцы (пробы), отобранные от поставок продукции по маршрутам от 03.08.2006 г. и от 09.08.2006 г., в адрес изготовителя - ОАО «Алтай-кокс» не направлялись.

В пункте 10 обоих актов от 04.08.2006 г. и от 10.08.2006г. указано, что в процессе отбора и подготовки выделены пробы, которые снабжены этикетками № 4172 (проба от 04.08.2006 г.) и №№ 4272, 4279, 4282, 4295 (пробы от 10.08.2006 г.), и переданы в ЦЗЛ ОАО «ЛМЗ «Свободный Сокол» для определения горячей прочности. Пробы от 25.08.2006 г. №№ 4554 и 4560 были разделены на три части: первая - для испытания на лабораторной базе изготовителя - ОАО «Алтай-кокс», опечатанная печатью Международной Независимой Инспекционной Компании ALFRED H.KNIGHT; вторая - истцу; третья - Торгово-промышленной палате.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, суд предлагал истцу представить результаты испытаний отобранных проб кокса по определению прочности, полученные в его лаборатории.

Как пояснил истец, представить подлинники результатов испытаний не имеет возможности, поскольку они отсутствуют на момент судебного разбирательства, и предъявил часть их дубликатов, а также выписки из журнала о регистрации отобранных проб и результатов анализа (т.4 л.д.102-105; 11-13,106-110).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исходя из требований статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может считаться доказанным факт по определению прочности кокса, отраженный в данных актах и журнале, поскольку неизвестно с какого документа был сделан дубликат и каково его первичное содержание, в связи с чем, данные акты и журнал не являются надлежащими доказательствами по делу, подтверждающими несоответствие показателя горячей прочности кокса требованиям, указанным в договоре - 53%.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, ОАО «Алтай-кокс» отрицало факт получения ими проб, отобранных 25.08.2006г.

Представленная истцом квитанция в подтверждение направления пакетов с коксом, не содержит сведений о дате и вручении их ОАО «Алтай-кокс» (т.4 л.д.84).

Акты экспертиз № 741/3 от 25.08.2006 г. и № 741/4 от 26.08.2006г. Торгово-промышленной палаты подписаны лишь Новицким Е.В. и представителями истца Бородиным В.В. и Уваровой И.В., хотя в примечании указано, что при отборе проб и при лабораторных испытаниях присутствовали представители истца, ответчика и 3 лиц. Более того, такой представитель истца, как Бородин В.В. не принимал участия ни в одном отборе проб, следовательно, указанные экспертизы Торгово-промышленной палаты также не могут являться надлежащими доказательствами по делу, так как при их проведении не подтверждается присутствие