Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2015 по делу n А35-10198/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

и победило в аукционе с размером разового платежа за лицензию на пользование недрами 2 327 444 рублей (стартовый размер+1 шаг) ЗАО «ИнвестБизнес», ООО «СтройКомплект» иных ценовых предложений не подали.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела № 03-05/40-2014 УФАС по Курской области приняло решение от 24.09.2014, в соответствии с которым ЗАО «ИнвестБизнес», ООО «СтройКомплект», ООО «ВиК» признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения и участия в устном соглашении об отказе указанных хозяйствующих субъектов от конкуренции на торгах в форме открытого аукциона № 161213/0775881/02 на получение права на разведку и добычу песка на участке №2 Северного фланга Липинского месторождения песка в Большедолженсковском сельсовете Октябрьского района Курской области, проведенного Департаментом экологической безопасности и природопользования Курской области 30.01.14, которое привело к минимальному росту размера разового платежа за лицензию в ходе торгов, т.е. к поддержанию цены на торгах на низком уровне, и обеспечило победу ООО «ВиК».

ООО «ВиК» 24.09.2014 выдано предписание № 03-05/40-2014, согласно которому:

 - ООО «ВиК» в ходе осуществления деятельности при участии в торгах в любой форме не допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и/или могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства РФ, а именно: не допускать соглашений в любой форме с иными участниками торгов, которые могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен, и/или обеспечивать победу заранее определенному участнику торгов.

- ООО «ВиК» ежегодно в течение 2 лет начиная с 2014 года представлять в адрес УФАС по Курской области письменные сведения в виде справки об участии общества в торгах в любой форме (номер извещения о проведении торгов, источник публикации, организатор торгов, начальная цена, результат торгов для ООО «ВиК»). Сведения должны быть представлены в управление в течение 1 месяца после окончательного отчетного периода.

Полагая указанное решение УФАС по Курской области незаконными, ООО «ВиК» обратилось в арбитражный суд за защитой прав и законных интересов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд исходил из того, что оспариваемые решение антимонопольного органа не противоречат нормам действующего законодательства.

        Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда верной исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции, Закон).

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции в Законе N135-ФЗ названы, кроме прочего, любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных  действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям (часть 2 статьи 8 Закона).

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (часть 1 статьи 8 Закона).

Таким образом, в приведенных частях статьи 8 Закона о защите конкуренции проведено разграничение понятий "согласованных действий" и "соглашений".

Данное толкование также нашло свое отражение в Постановлении ФАС Центрального округа от 08.04.2014 по делу N А64-5413/2012.

Соответственно, в предмет доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по указанной статье применительно к обстоятельствам данного дела входит факт заключения соглашений, которые приводят или могут привести к названным в указанной норме последствиям - ограничению конкуренции.

Перечень соглашений, указанных в данной статье, не является исчерпывающим.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Кроме того, по смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов, как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов:

- намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели;

- причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах;

- соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

В соответствии с положениями части 1 статьи 11 и пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение может быть заключено в устной форме, что позволяет исключать из подлежащих доказыванию обстоятельств наличие формализованных (то есть подписанных или иным образом явно согласованных всеми участниками соглашения) документов, из содержания которых однозначно можно определить предмет договоренностей сторон.

Исходя из смысла закона, в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, характеризующей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц.

Таким образом, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что основанием для признания заявителей нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции послужил вывод Управления о том, что между ЗАО «ИнвестБизнес», ООО «ВиК», ООО «СтройКомплект» было заключено устное соглашение об отказе указанных хозяйствующих субъектов от конкуренции на торгах в форме открытого аукциона № 161213/0775881/02 на получение права на разведку и добычу песка на участке №2 Северного фланга Липинского месторождения песка в Большедолженсковском сельсовете Октябрьского района Курской области, проведенного Департаментом экологической безопасности и природопользования Курской области 30.01.2014.

Апелляционная коллегия считает необходимым исходить из того, что соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

При рассмотрении дела антимонопольным органом и, что принято во внимание при рассмотрении дела в суде первой инстанции, был проведен анализ письменного заявления ЗАО «ИнвестБизнес» от 30.05.2014 № 2849, показаний Ковакина В.М., Харченкова В.И., Чернышевой Е.В., Кононова Н.И., детализации телефонных соединений абонентов, факт передачи денежных средств в сумме 1 300 000 рублей Чернышевой Е.В. для Ковакина В.М. за отказ от конкуренции в ходе торгов после проведения аукциона 30.01.2014.

Исследованные документы являются относимыми и допустимыми доказательствами соглашения ООО «ВиК» с ЗАО «ИнвестБизнес», в соответствии с которым последнее отказалось от конкуренции на рассматриваемом аукционе.

Доказательством соглашения ООО «ВиК» с ООО «СтройКомплект» является поведение ООО «СтройКомплект» на аукционе, учитывая наличие заинтересованности собственника общества в отсутствии реальной ценовой конкуренции в ходе торгов.

Поведение ООО «СтройКомплект» на аукционе, как установлено антимонопольным органом при рассмотрении антимонопольного дела, экономически нецелесообразно, поскольку последнее уплатило задаток в размере 607159 рублей, уплатило сбор за участие в аукционе в сумме 13933 рублей, подготовило документы заявки на участие в аукционе, заключило договор аренды экскаватора-погрузчика АМКОДОР 702ЕА, направило на аукцион своего представителя (директора), однако, будучи допущено на аукцион, не сделало ни одного шага в ходе аукциона, т.е. не подало ценовых предложений.

Такое поведение ООО «СтройКомплект», как верно отметил суд области, может быть объяснено только наличием согласованной с ООО «ВиК» стратегией поведения на аукционе, обеспечивающей победу ООО «ВиК».

Устное соглашение, достигнутое ООО «ВиК» с ЗАО «ИнвестБизнес» и с ООО «СтройКомплект», об отказе от конкуренции в ходе торгов, поддержании цены на торгах на низком уровне и об обеспечении победы ООО «ВиК», было реализовано участниками в полном объеме в ходе аукциона 30.01.2014.

Таким образом, участники соглашения действовали в противоречии с требованиями законодательства о недрах, с противоправной целью (отказавшись от конкуренции между собой, обеспечить победу в торгах выбранному ими участнику соглашения, поддержать цену на торгах на низом уровне).

ООО «ВиК», ЗАО «ИнвестБизнес», ООО «СтройКомплект», обладают необходимыми финансовыми и техническими ресурсами, а также квалифицированными специалистами для освоения заявленного участка недр.

В составе заявок на участие в аукционе хозяйствующими субъектами представлены документы, подтверждающие возможность их входа на рынок песка и конкуренции на нем.

Следовательно, участвуя в рассматриваемом аукционе, указанные хозяйствующие субъекты являются конкурентами за получение специального права (лицензии) на вход на рынок песка.

При рассмотрении спора судом первой инстанции было верно установлено, что поведение данных хозяйствующих субъектов при участии в аукционе является следствием достигнутого между ними соглашения, направленного на отказ от реальной ценовой конкуренции между ними, поддержание цены на торгах на низком уровне и обеспечение победы заранее определенному участнику торгов - ООО «ВиК».

Изложенным подтверждается заключение указанными хозяйствующими субъектами устного соглашения об отказе от дальнейшей конкуренции на торгах в форме открытого аукциона № 161213/0775881/02 на получение права на разведку и добычу песка на определенном участке, и факт реализации данного соглашения, которое привело к минимальному росту размера разового платежа за лицензию на пользование недрами в ходе торгов, т.е. к поддержанию цены на торгах на низком уровне, и обеспечило победу ООО «ВиК», что является нарушением положений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Из взаимосвязи