Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2015 по делу n А14-5738/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

эксперту Шатскому Д.В. (АНО «Федеральный экспертный центр»). На разрешение эксперта были поставлены вопросы, указанные при назначении первой экспертизы.

По заключению эксперта №28 от 21.03.2014г. акты составлены с нарушением п.193 постановления Правительства РФ от 04.05.2012г. №442 и не могут служить основанием для установления факта и сроков безучетного потребления электрической энергии.

В соответствии со  ст.84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема бездоговорного потребления) рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Акт о безучетном потреблении составлен на основании акта проверки, который имеет исправления и подчистки.

Акт о безучетном потреблении энергии №36001104 от 24.01.2013 не содержит сведений о внешних повреждениях прибора учета,  вмешательстве ответчика в схему работы прибора учета или иных действиях истца, вызвавших неисправность прибора учета.

Согласно письму ООО «Иннотекс-Ск» №46-м от 20.12.2013 электросчетчик Меркурий 230ART-00 имеет возможность отображения пропадания фаз на ЖКИ-индикаторе с записью в журнале событий с фиксацией времени с точностью до секунды. Счетчик имеет возможность просмотра действующих значений фазных напряжений и токов по каждой из фаз. Это же подтверждается и руководством по эксплуатации А13ПГ.411152.021РЭ счетчик электрической энергии трехфазный статистический "Меркурий 230" ООО «НПК «Инкотекс», где указано, что счетчик считывает время включения и выключения фазы 1, 2, 3, имеет журнал событий (кольцевого на 10 записей).

       С учетом данных заключений экспертов, сведений о электросчетчике от  производителя, данных из журнала событий, суд первой инстанции посчитал,  что акт о безучетном потреблении № 36001104 от 24.01.2013 составлен с нарушением п. 193 Основных положений и не может служить основанием для установления факта и сроков безучетного потребления электрической энергии.

         Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

         На основании п. 2 Основных положений  «безучетное потребление» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Обстоятельствами, подлежащими доказыванию в настоящем споре, в том числе, являются обстоятельства исправной работы прибора учета потребителя, наличие уведомления потребителем сетевую и энергоснабжающую организацию о неисправности прибора учета в случае таковой.

В силу  пунктов  192, 193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Указанные нормы права определяют основное доказательство безучетного потребления и определяют существенные данные, которые фиксируются в таком акте о безучетном потреблении, и которых достаточно для установления факта безучетного потребления.

Акт о безучетном потреблении от 24.01.2013, составленный третьим лицом  ОАО «МРСК Центра»,   содержит данные о потребителе, месте его нахождения, описание прибора учета и месте его установки, выявленном нарушении,  в присутствии представителя потребителя - Малева Ю.П., что подтверждается подписью представителя ООО «ЮРС-СЕРВИС». Объяснения лица и его замечания не заполнены по причине отсутствия таковых.

Дата предыдущей контрольной проверки подтверждается переданным в материалы дела актом проверки приборов учета и состояния схем измерения от 02.08.2012 №36023267.

Существенных нарушений, допущенных при составлении акта о безучетном потреблении, и,  которые повлияли на выводы о безучетном потреблении электрической энергии,  суду не представлено. Акт о безучетном потреблении  от 24.01.2013 года содержит  сведения, указанные в п. 193 Основных положений, какие либо иные данные, неуказанные в акте, не могут повлиять на обстоятельство наличия факта безучетного потребления.

       При этом  акт о безучетном потреблении №36001104 от 24.01.2013 и акты проверки № 36108419 от 24.01.2013 и № 36108444 от 25.01.2013 подписаны представителем потребителя без замечаний и возражений.

       Кроме того, из указанного п. 193 Основных положений вопрос о наличии/отсутствии безучетного потребления является вопросом правового характера и не может быть разрешен экспертом.

 В соответствии с п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом.

       Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести судебную экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

       Экспертное заключение № 28 от 21.03.2014, изготовленное АНО «Федеральный экспертный центр», также не может являться доказательством отсутствия безучетного потребления, так как выводы эксперта опровергаются имеющимся в материалах дела письмом ФБУ «Воронежский ЦСМ» № 12-17/630 от 06.08.2014 (ответ на запрос ОАО «МРСК Центра» № ВР-27 от 20.06.2014).

  Как следует из пояснений эксперта АНО «Федеральный экспертный центр», изложенных письменно в пояснениях от 03.06.2014 (л.д. 101,102), основанием для выводов эксперта о том, что акты проверки приборов учета № 36108419 от 24.01.2013 и № 36108444 от 25.01.2013 не могут быть использованы в качестве доказательств исправности\неисправности прибора учета потребителя послужило обстоятельство несоответствия прибора измерения электротехнических величин «Энергомонитор З.ЗТ» целям, для которых его использовали – измерение наличия/отсутствия номинальных (рабочих) значений входных сигналов, поступающих на прибор учета от трансформаторов тока/напряжения, то есть выяснения обстоятельства исправности работы системы учета на момент проверки.

Согласно указанному письму ФБУ «Воронежский ЦСМ» № 12-17/630 от 06.08.2014 «Прибор «Энергомонитор 3.3.Т» предназначен для измерения и регистрации основных параметров электрической энергии, в том числе возможно использование данного прибора для измерения наличия/отсутствия номинальных (рабочих) значений  входных сигналов,  поступающих  на прибор учета от  трансформаторов тока/напряжения. Прибор «Энергомонитор З.З.Т» применяется в качестве эталонного счетчика для проверки приборов учета в составе с блоком трансформаторов...»

 Таким образом, прибор измерения, использованный ОАО «МРСК Центра» для выявления обстоятельств неисправности прибора учета потребителя, данные которого зафиксированы в актах проверки № 36108419 от 24.01.2013 и № 36108444 от 25.01.2013, применялся в соответствии с его назначением и для целей выявления неисправности в соответствии с требованием технических норм и правил (прибор соответствует Федеральному закону от 26.06.2008 № 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", ГОСТ Р51350 -99, ГОСТ 22261 -94, ГОСТ 13109-97).

      Ссылка суда на письмо ООО «Инкотекс-СК» от 20.12.2013 и протокол от 04.08.2014 опровергается письмом ООО «Инкотекс-СК» № ИД/44-18 от 21.07.2014.

  Как следует из ответа ООО «Инкотекс-СК»: «...по журналу событий счетчика Меркурий ART 230 00 CN определить правильно или неправильно работает прибора учета и трансформаторы напряжения не представляется возможным, как и определить поступающее на прибор учета напряжение...»

       Из писем ООО «ЮРС-СЕРВИС» № 21 от 24.01.2013 «о проведении ремонтных работ на границе балансовой принадлежности сетей» и «о включении ПКУ - 10 кВ после замены предохранителя» б/н от 25.01.2013 однозначно следует наличие  факта  неисправности прибора (комплекса) учета.

       Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон № 244 от 01.06.2012 (Далее - акт РБП и ЭО) граница балансовой принадлежности сетей ОАО «МРСК Центра» и ООО «ЮРС-СЕРВИС» расположена на опоре № 21 ВЛ-10-8 от ПС 110/10 кВ «Калач-2». При этом принадлежность ОАО «МРСК Центра» обозначена: ПС 110/10 «Калач-2» ВЛ-10-8, принадлежность ООО «ЮРС-СЕРВИС»: отпайка ВЛ (ОВЛ) - 10-8 от опоры №21 КТП-10/0,4 кВ №803, №804. В связи с тем, что технически невозможно установить прибор учета на высоковольтной линии электропередач (10 кВ), Прибор Коммерческого учета (ПКУ - 10 кВ) Меркурий 230 ART-00 №10646397 с трансформаторами тока и напряжения установлены на опоре № 2 ОВЛ - 10-8 от опоры №21 ВЛ-10-8 от ПС 110/10 кВ «Калач-2», принадлежащей ООО «ЮРС-СЕРВИС».

      Следовательно, в письме № 21 от 24.01.2013 потребитель просит отключить разъединитель на опоре № 2 ОВЛ-10 кВ КТП 803, 804 ПС «Калач 2» для ремонта именно спорного прибора учета (комплекса учета) Меркурий 230 ART-00 №10646397. У потребителя единственный прибор коммерческого учета, сведения об иных приборах по высокой стороне, установленных на границе балансовой принадлежности, отсутствуют.

      Расположение прибора коммерческого учета, помимо актов РБП и ЭО, также подтверждается актом проверки работы приборов учета № 108444 от 25.01.2013.

      Из акта проверки приборов учета № 108444 от 25.01.2013 видно, что  в составе комплекса учета потребителя находятся три измерительных трансформатора Спряжения типа ЗОЛП-10. По пункту 3.3. «Руководства по эксплуатации трехфазной группы 3*ЗНОЛП измерительных трансформаторов напряжения» ОАО «Свердловского завода трансформаторов тока» № 1ГГ.769.060 РЭ трехфазная группа состоит из трех однофазных трех- или четырехобмоточных (исполнения ЗНОЛП.4) трансформаторов, изолированных друг от друга прокладками и установленных на общей металлической раме. Каждый трансформатор снабжен встроенным защитным предохранительным устройством.

      Из текста письма ООО «ЮРС-СЕРВИС» б/н от 25.01.2013 о снятии пломбы на ЛР-10 кВ (Линейный разъединитель 10 кВ) для включения ПКУ - 10 после замены предохранителя, направленного в адрес ОАО «МРСК Центра», усматривается, что потребитель просит ввести в работу прибор учета после его ремонта, а именно, после замены предохранителя в трансформаторе напряжения ПКУ 10-кВ. ПКУ - 10 кВ не что иное, как «Прибор Коммерческого Учета».

      После ремонта комплекса (узла) учета потребителя напряжение соответствовало номинальному. Как следует из акта проверки приборов учета № 36 108444 от 25.01.2013 г.:

-   п. 8.1. «Напряжение фазное», фаза «А» - 60 Вольт, фаза «В» - 60 Вольт, фаза «С» - 60 Вольт, при номинальном напряжении по каждой из фаз 57,7± 5 Вольт.

-   п. 8.2. «Напряжение линейное», фаза «А» - 104 Вольт, фаза «В» - 104 Вольт, фаза «С» - 104 Вольт, при номинальном напряжении по каждой из фаз 100±10 Вольт. Следовательно, 25.01.2013 комплекс (узел) учета после ремонта стал  работоспособным, пригодным  к коммерческим расчетам.

Таким образом, указанные письма подтверждают неисправность (непригодность) коммерческого учета ООО «ЮРС-СЕРВИС» на момент составления акта проверки № 36 18419 от 24.01.2013 г. и акта безучетного потребления № 36 001104 от 24.01.2013.

Принимая во внимание имеющиеся в материалах дела акт предыдущей контрольной проверки №36 023267 от 02.08.2012 г., расчет фактического потребления ООО «Юрс-Сервис», с учетом положения абзаца 2 пункта 172 Основных положений следует, что в период со 02.08.2012 по дату составления акта о безучетном потреблении - 24.01.2013 учет потребителя не пригоден для коммерческих расчетов.

Таким образом, в материалах дела имеется достаточно доказательств неисправности прибора учета потребителя, в то время как уведомления ООО «ЮРС-СЕРВИС» о таковой неисправности ответчика и/или третьего лица материалы дела не содержат. В соответствии с требованиями закона и условиями заключенного договора энергонснабжения отсутствие уведомления ресурсоснабжающей организации потребителем о неисправности работы прибора учета следует квалифицировать  как безучетное потребление электроэнергии.

      Довод ООО «ЮРС-СЕРВИС» о том, что исправная работа прибора учета подтверждается протоколом от 04.08.2014 и журналом событий счетчика Меркурий, судебная коллегия отклоняет в виду следующего.

 Впоследствии, в результате дальнейшей эксплуатации спорного прибора учета, 15.11.2013 согласно акту проверки работы приборов учета № 36 224279, по заявлению потребителя прибор учета Меркурий 230ART № 10646397 демонтирован для замены, установлен новый прибор учета Меркурий 230ART № 15650078. Соответственно, с прибора учета сняты пломбы энергоснабжающей организации, то есть открыт свободный доступ к цепям и механизмам, как и к возможности снятия и изменения данных журнала событий счетчика. Протокол исследования данных прибора учета составлен только 04.08.2014, без участия энергосбытовой