Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 по делу n А36-4838/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

обратил внимание, что согласно МДС 81-36.2004 п.4.2., федеральные единичные расценки корректировке не подлежат, в том числе, когда используются иные типы и виды строительных материалов, изделий или конструкций, в том числе импортные, по сравнению с предусмотренными в сборниках ГЭСН, не меняющие принципиально технологически и организационные схемы производства строительно-монтажных работ, не снижающие качественный уровень строительного объекта. Кроме того, пунктом 1.7.34 технической части ГЭСН установлено, при герметизации и уплотнении межпанельных швов, устройстве деформационных швов взамен цементных заполнителей, гертитовых шнуров или пакли могут применяться пенополиуретановая (ППУ) монтажная пена и другие материалы. При замене материалов, указанных в нормах, на другие – расход последних определяется по проектно-технологическим данным, при этом нормы затрат труда в таблицах не корректируются. Руководствуясь изложенным, эксперт пришел к выводу о возможности применения расценки из сборника применительно. Также экспертом при расчете сметной стоимости работ применены индексы перевода по Воронежской области за 1 квартал 2012 г., учитывая, что в материалах дела имеются акты выполненных работ за 1 и 2 квартал 2012 г.

Таким образом, экспертом определена стоимость работ по устройству вертикального стыка в размере 304 444,48 руб. (т. 6 л.д. 60 – 63). Следует также отметить, что в своих расчетах эксперт применил расценки ФЕР по производству работ в теплое время года, тогда как работы произведены в декабре – январе месяцах.

После ознакомления с материалами повторной экспертизы ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» уточнило требования и просило взыскать с ЗАО «Эксергия» 34 762,62 руб. – стоимость выполненных работ по договору подряда №116 от 01.11.2011 г. (900000 – (630318,14 + 304444,48), 32 085,90 руб. – пени по п. 7.4 договора подряда за несвоевременную уплату задолженности за период с 21.03.2012 по 30.09.2014 г. (т. 6 л.д. 74 – 75).

Исходя из вышеизложенного, ООО «Русь Монолит» фактически согласилось с выводами повторной судебной экспертизы.

ЗАО «Эксергия», напротив, в заявлении от 30.09.2014 г. полагало, что выводы повторной судебной экспертизы относительно стоимости работ по устройству герметизации стыков являются необоснованными, полагает, что применение расценки 07-05-039-01 устройство герметизации горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей прокладками на клее в один ряд является необоснованным, т.к. по этой расценке работы более трудоемкие, чем были выполнены Подрядчиком и настаивает на применении стоимости спорных работ, определенных экспертами ФГБОУ ВПО «Липецкий государственный технический университет» в размере 25536,10 руб., а не стоимостью выполненных работ, определенной экспертом по повторной экспертизе – 304 444,48 руб. (т. 6 л.д. 77 – 78).

Судебный эксперт Мархасин М.С. в судебном заседании 18.11.2014 г. вновь пояснил, что в случае отсутствия установленной расценки, применению подлежит имеющаяся расценка, сходная с оспариваемым видом работ, при этом не допускается исключать из нее какие-либо операции, даже если они не выполнялись. Относительно заявления ЗАО «Эксергия» о проведении еще одной экспертизы по определению стоимости выполненных работ путем хронометража, эксперт пояснил, что при производстве строительно-технической экспертизы отсутствует научно-обоснованная методика определения стоимости работ путем определения хронометража.

Следует отметить, что любая сметная расценка разрабатывается на основании сметных норм, которые определяются, в том числе, путем проведения хронометража. Разработкой сметных норм занимается огромное количество специалистов в различных учреждениях путем проведения глубокого анализа всех затрат, которые осуществляются при производстве конкретного вида работ. Эта работа требует значительных материальных, финансовых, человеческих и временных затрат (т. 6 л.д. 131).

ЗАО «Эксергия» обратилось с ходатайством о проведении экспертизы путем проведения хронометража (т. 7 л.д. 1).

ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» просило отказать в удовлетворении данного ходатайства, ссылаясь на то, что проведение хронометража невозможно, поскольку работы проводились в зимнее время года, на высоте 16 м. на крыше, а проведенных хронометраж в условиях ангара не будет отражать действительную стоимость спорных работ.

Протокольным определением от 27.11.2014 г., суд области отказал ООО «Эксергия» о назначении экспертизы по хронометражу, поскольку проведение хронометража в условиях отличных тех, в которых проводились работы, не будут учтены все факторы, влияющие на формирование стоимости выполненных работ.

Кроме того, суд согласился с мнением эксперта Мархасина М.С. о том, что проведение хронометража является длительной и дорогостоящей процедурой. По мнению суда, сделать выводы относительно стоимости работ, проведя хронометраж на профиле из оцинкованной стали толщиной 0,8 мм в количестве 20 штук длиной 10 метров, не представляется возможным. Кроме того, из свидетельства о допуске к определенному виду работ № П-084/281209/007 от 19.07.2013 г. не усматривается, что данная организация правомочна проводить экспертизы по определению трудозатрат и стоимости работ по герметизации стыка кровельного покрытия путем проведения хронометража (т. 7 л.д. 6 – 9).

Рассмотрев материалы дела, оценив заключения экспертов, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, учитывая доводы и возражения сторон, суды пришли к выводу о доказанности факта выполнения ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» подрядных работ в сумме, отраженной в повторной экспертизе (34 762,62 руб.).

Довод ООО «Эксергия» о том, что акт от 22.02.2012 г. не может являться законным основанием для определения объемов и стоимости выполненных работ ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» работ, поскольку не является промежуточным и подписан неуполномоченными лицами (т. 4 л.д. 100 – 101), несостоятелен, поскольку, как следует из заявления ООО «Русь Монолит» 22.02.2012 г. генеральный директор ООО «Русь Монолит» начальник ПТО Митрофанова Ю.Б. прибыли к президенту ЗАО «Эксергия» Бойко О.И., который пригласил в свой кабинет работника ЗАО «Эксергия» - инженера сметчика строительного отдела Перову Т.В. и дал задание, совместно с начальником ПТО Митрофановой Ю.Б. обсчитать фактические объемы работ, выполненные ООО «РУСЬ МОНОЛИТ», руководствуясь промежуточными актами обследования фактически выполненных работ и проектной документацией (т. 4 л.д. 119). Для выполнения указания Бойко О.Ю. Перова Т.В. привлекла инженера ПТО ЗАО «Эксергия», комиссия в составе трех человек произвела расчет выполненных работ, в результате чего был подписан акт от 22.02.2012 г. (т. 2 л.д. 56).

Таким образом, в сложившейся ситуации у ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» отсутствовали основания предполагать, что акт подписан неуполномоченными лицами ЗАО «Эксергия». Более того, сам руководитель ЗАО «Эксергия» Бойко О.И. принимал участие в ходе рассмотрения дела и не опроверг того, что это по его указанию действовали сотрудники ЗАО «Эксергия».

Также ООО «РУСЬ МОНОЛИТ» заявило требование о взыскании с ответчика пени по п. 7.4 договора подряда № 116 от 01.11.2011 г. в размере 34 102,13 руб. за период с 21.03.2012 г. по 27.11.2014 г.

Применение мер гражданско-правовой ответственности является последствиями ненадлежащего исполнения обязательств.

В соответствии со ст.12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязанности по оплате выполненных работ (ст. 330 ГК РФ).

Пунктом 7.4 договора предусмотрено, что в случае нарушения Заказчиком сроков уплаты денежных средств, предусмотренных в п. 2.2.2 договора подряда Заказчик выплачивает Подрядчику пеню в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки (т. 1 л.д. 17).

Претензионный порядок урегулирования спора Подрядчиком соблюден (т. 1 л.д. 35 – 37).

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Вместе с тем, в соответствии с положениями ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

Кроме того, пунктом 42 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Таким образом, несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства устанавливается при исследовании судом фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств, суд должен рассмотреть вопрос о возможности применения к спорному правоотношению положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при наличии заявленного ответчиком ходатайства о применении указанной нормы.

Ответчик ходатайство о несоразмерности договорной неустойки и применении положения ст. 333 ГК РФ не заявил.

Приняв во внимание компенсационную природу неустойки, наличие ходатайства ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный суд правомерно указал на то, что применение данной статьи в данном деле необоснованно, в том числе, ввиду отсутствия ходатайства ЗАО «Эксергия» о применении последствий статьи 333 ГК РФ.

Проверив расчет Подрядчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что период начисления пени Подрядчиком указан верно, ответчик расчет пени не оспорил.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении требований Подрядчика в размере 68 864,75 руб., в том числе: 34 762,62 руб. задолженности по договору подряда № 116 от 01.11.2011 г., 34 102 руб. 13 коп. – пени по п. 7.4 договора подряда за несвоевременную оплату выполненных работ за период с 21.03.2012 г. по 27.11.2014 г.

В связи с вышеизложенным, встречное требование ЗАО «Эксергия» о взыскании 244 145 руб. в виде неотработанного аванса (за выполненные работы по укладке герметика по договору подряда от 01.11.2011 г. №116, удовлетворению не подлежало.

Совокупность вышеизложенных обстоятельств позволило суду первой инстанции принять законное и обоснованное решение по существу заявленного спора.

Довод ООО «Эксергия» о том, что истец нарушил сроки выполнения работ, не подтвержден доказательствами.

Согласно договору № 116 от 01.11.2011 г. п. 5.3,  если  в течение 5 (пяти) календарных дней после сдачи работ Заказчику подписанные акт о приемке выполненных работ (КС-2), либо справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), или мотивированный отказ от приемки, согласно п. 5.2, не поступит от Заказчика к Подрядчику, работа считается принятой и подлежащей оплате по оформленному Подрядчиком одностороннему акту о приемке выполненных работ (КС-2) и справке о стоимости выполненных работ (КС-3). Ответчик получил акты выполненных работ 15.03.2012 г., но проигнорировал п. 5.3 договора и оплатить выполненные объемы в полной сумме отказался.

Относительно просрочки истцом срока выполнения работ, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не лишен установленного законом и договором (п. 7.2) права на обращение в арбитражный суд с соответствующим иском.

Указание ответчика на то, что в рассматриваемом случае было необходимо назначить проведение повторной экспертизы, основано на неправильном толковании норм процессуального права. Ответчик утверждал, что при формулировке вопроса эксперту судом допущена существенная ошибка, а именно в вопросе «Определить объем и стоимость выполненных работ по устройству вертикального стыка, применяя акты выполненных работ и локальную смету».

Однако первая дополнительная строительно-техническая экспертиза по определению стоимости выполненных работ по устройству герметизации стыка кровельного покрытия была поручена судом области для проведения ГОУ ВПО «Липецкий государственный технический университет», а именно экспертам Жидкову К.Е. и Мещеряковой Е.В., выбранным ответчиком. Относительно вопроса, поставленного перед экспертом, суд апелляционной инстанции указывает, что ответчик не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства о проведении дополнительной экспертизы, не возражал против поручения проведения дополнительной экспертизы этому же эксперту и того же экспертного учреждения и предложенного вопроса». После ознакомления с экспертным заключением ФГБОУ ВПО «Липецкий государственный технический университет» ЛГТУ С.01/М-2014 г. от 17.03.2014 г. ООО «Эксергия» полностью согласилось с указанными в ней выводами о стоимости работ и у ответчика не возникло никаких возражений по вопросу, поставленному судом. Эксперт при проведении экспертных действий (лист 2 заключения эксперта № 7285/9-3 от 08.09.2014 г.) использовал смету как справочную информацию для того, чтобы определить объем работ по устройству стыка, он принял объем равный 7446 п.м.

Ссылка на расценку ФЕР 07-05-039-11 «Устройство водоотводящего фартука», несостоятельна.

Никакого герметизирующего материала в расценке ФЕР 07-0539-11 не заложено, следовательно, работа по наклейке герметика в данной расценке не учитывается, и должна быть оплачена по другой расценке. Из экспертного заключения эксперта Мархасина М.С. следует, что эксперт применил расценку ФЕР 07-05-039-01 «Устройство герметизации горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей» в составе работ которой есть промазка и наклейка жгута, а в материалах на 100 п.м.: гермит