Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2015 по делу n А14-5247/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

90-95% от полной готовности объекта.

Кроме того, по делу была назначена судебная техническо-строительная экспертиза № 1/2014 от 20.06.2014, проведение которой поручено ООО «Экопроект ЦЧР», эксперту Кульневу Н.В. Несмотря на то, что вопрос о том, каков процент готовности строящегося объекта «Многоквартирный многоэтажный дом со встроено-пристроенными нежилыми помещениями, подземной автостоянкой и газовой котельной по адресу: Воронежская обл., г. Воронеж, ул. Айвазовского, 2 в», на разрешения эксперта не ставился, в распоряжение эксперта Кульнева Н.В. были представлены акты выполненных работ по форме КС-2 и акт обмера строящегося объекта (т. 3, л.д. 127-134), которые исследовались при производстве экспертизы, проведенной ООО «Строительная Экспертиза, проекты, производство».

Вызванный в судебное заседание первой инстанции для дачи пояснений в отношении состоявшейся судебной экспертизы эксперт Кульнев Н.В. пояснил, что исходя из акта обмера строящегося объекта готовность объекта составила 95% от полной готовности объекта (48 минута 50 секунда аудиозаписи судебного заседания от 28.08.2014). Также в судебном заседании стороны на вопрос суда пояснили, что не оспаривают выводы эксперта о готовности объекта в указанном им размере (10 минута 40 секунда аудиозаписи судебного заседания от 29.09.2014; 9 минута 40 секунда аудиозаписи судебного заседания от 03.09.2014).

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Представленное в материалы дела судебное экспертное заключение с учетом пояснений эксперта Кульнева Н.В. соответствует сведениям, изложенным в Заключении эксперта № 038/13 от 23.07.2013.

Доказательств, опровергающих доводы экспертов относительно процента готовности объекта, заказчиком в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлено не было.

Оснований для сомнения в достоверности проведенных по делу экспертиз у суда не имеется, поскольку выполнены в соответствии с требованиями действующего законодательства. Доказательств, подтверждающих наличие противоречий в представленных заключениях, заявителем не представлено.

Оценив представленные экспертные заключения в их взаимосвязи с иными собранными по делу доказательствами, а также отсутствие со стороны заказчика доказательств, опровергающих доводы экспертов относительно процента готовности объекта строительства, суд апелляционной инстанции не принимает довод заказчика о недоказанности выполнения подрядчиком работ по договору на 95 %.

В процессе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представителем заказчика было заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы с целью установления процента готовности объекта строительства по состоянию на 15 февраля 20133 года

В соответствии с п. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

При рассмотрении дела судом первой инстанции заказчик не заявлял ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы. При таких обстоятельствах у апелляционного суда отсутствуют предусмотренные ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения заявленного ходатайства.

С учетом указанных обстоятельств, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что стоимость фактически выполненных работ составляет 95% от твердой цены договора и равна 209 000 000 руб.

Согласно пункту 8.1 договора № 3 заказчик в течение десяти рабочих дней со дня получения от подрядчика акта выполненных работ обязан подписать акт и направить его в адрес подрядчика или дать мотивированный отказ.

Приобретение материалов, изделий и оборудования для строительства могут осуществлять как подрядчик, так и заказчик.

В случае приобретения материалов и оборудования заказчиком на основании пункта 6.2 договора № 3 их стоимость входит в общую стоимость договора и засчитывается в счет оплаты по договору.

Тем самым, к существенным обстоятельствам для установления стоимости работ, подлежащей оплате подрядчику, относится определение стоимости давальческих материалов.

В материалы дела были представлены акты выполненных работ формы КС № 2 и КС № 3 с 20.06.2011 по 28.02.2013, подписанные обеими сторонами и акты выполненных работ формы КС № 2 и КС № 3 от 01.04.2013 подписанные подрядчиком в одностороннем порядке. В акты выполненных работ по форме КС № 2 включены материалы приобретенные для строительства как подрядчиком, так и заказчиком.

Как указано выше, сторонами был представлен акт обмера строящегося объекта: «Многоквартирный многоэтажный дом со встроено-пристроенными нежилыми помещениями, подземной автостоянкой и газовой котельной по адресу: Воронежская обл., г. Воронеж, ул. Айвазовского, 2 в» от 01.04.2013, подписанный членами комиссии от подрядчика и заказчика без возражений.

Как следует из выводов назначенной по делу судебной строительно-технической экспертизы, фактически выполненные работы и использованные материалы, установленные при осмотре объекта с незначительными расхождениями, отраженными в описательной части экспертизы, соответствуют выставленным (подписанным и неподписанным заказчиком) актам приемки выполненных работ формы КС-2 по договору от 01.11.2010  № 3. Согласно выборки объема давальческих материалов в стоимостном выражении по годам строительства: в 2011г. - на сумму 11 464 292 рубля (акт № 1 - 13 029 рублей, акт № 2 - 7 381 778 рублей, акт № 3 - 4 069 485 рублей); в 2012г. - на сумму 33 988 208 рублей (акт № 1 - 3 069 199 рублей, акт № 2 -  2 324 599 рублей, акт № 3 - 2 329 023 рублей, акт № 4 - 2 351 151 рублей, акт № 5 - 2 343 556 рублей, акт № 6 - 2 271 856 рублей, акт № 7 -                            3 295 617 рублей, акт № 8 - 3 877 139 рублей, акт № 9 - 3 850 033 рублей, акт № 10 - 3 857 250 рублей, акт № 11 - 4 418 785 рублей); в 2013г. - на сумму   16 254 964 рубля (акт № 1 - 4 150 784 рубля, акт № 1 (КС№2) -                         3 946 265 рублей, акт № 2 – 4 031 593 рубля, акт № 3 - 4 126 322 рубля), всего использованы давальческие материалы (материалы заказчика) при строительстве объекта согласно подписанным актам КС-2 и приложениям к ним на общую сумму - 61 707 464 рубля без НДС и 72 814 807 рублей с НДС.

Определить объем давальческих материалов в неподписанных актах  КС-2 эксперты не смогли в связи с отсутствием их индивидуализирующих признаков.

Тем самым стоимость фактически выполненных работ должна быть уменьшена на стоимость материалов заказчика, которые передавались подрядчику.

В судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 29.09.2014 между сторонами возник спор в отношении размера оплаченных заказчиком по договору № 3 денежных средств.

В материалы дела представлены платежные поручения на сумму                79 220 924 руб., которые заказчик считает доказательствами оплаты выполненных работ по договору № 3. Подрядчик признает платежные поручения на сумму 41 380 595 руб. в качестве оплаты по договору № 3, остальные платежные поручения, по мнению подрядчика, содержат иное назначение платежа (договор № 4 от 31.08.2011) и не могут считаться исполнением денежного обязательства по договору № 3.

Представитель заказчика пояснил, что такого договора и иных договоров между сторонами по строительству спорного объекта между сторонами не заключалось. Какого-либо иного исполнения, кроме как по договору № 3 в отношении спорного объекта, не было.

Представитель подрядчика пояснил, что договор № 4 от 31.08.2011 и исполнение по нему должны существовать, однако представить их не имеет возможности.

По смыслу пункта 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе и в отношении своевременности их исполнения.

Как следует из текста искового заявления подрядчика и приложенных к нему платежных поручений, акта сверки подрядчика на 01.03.2013 (т. 3 л.д. 125-126), письма подрядчика от 23.04.2013 с приложенным актом сверки на 23.04.2013 (т. 9 л.д. 132), подрядчиком платежи в указанных в исковом заявлении документах и размере – 79 220 924 руб. относились к исполнению договора № 3.

Положения статей 432, 433, 438 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливают юридические последствия действий участников гражданского оборота.

При оценке представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции учитывал, что стороны осуществляя предпринимательскую деятельность на профессиональной основе, должны исходить из принципов добросовестности и разумности осуществления прав участниками гражданских правоотношений, предусмотренных статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Действуя добросовестно и профессионально, участники таких правоотношений должны хранить и заполнять первичные документы по исполнению обязательств единообразно, согласно фактическим взаимоотношениям сторон и требованиям действующего законодательства.

Так как воля подрядчика была направлена на отнесение спорных платежей к исполнению договора № 3 и последним оформлялись документы согласно его действительной воли, последствия совокупности указанных действий относятся на подрядчика. Доказательств выполнения работ по договору № 4 не представлено.

Также судом было установлено, что по письмам подрядчика в рамках исполнения договора № 3 заказчиком произведена оплата третьим лицам на сумму 10 535 635 руб. 48 коп. (т. 10 л.д. 149-167; т. 11 л.д. 49-94) за работы на объекте строительства. Указанный судом размер перечисленных денежных средств заказчиком не оспаривался. Допустимость указанных документов сторонами сомнению не подвергалась.

Достаточных доказательств наличия правовых оснований для учета остальных платежей заказчиком третьим лицам и передачи денежных средств подрядчику по договору № 3 в материалы дела представлено не было.

В обоснование встречного иска заказчиком были представлены товарные накладные и счета-фактуры(т. 14 л.д. 1-123; т. 16 л.д. 103-150; т. 17 л.д. 1-31).

В силу пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

При разрешении споров, связанных с применением пункта 2 статьи 183 ГК РФ, судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения (пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 № 57).

Универсальные положения статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации распространяют свое действие не только на сделки, но и на любое исполнение отдельного обязательства.

Исходя из указанных положений, представитель выступает от имени представляемого в силу полномочия, которое, в свою очередь, представляет собой право выступать представителем другого лица, совершать для него юридически значимые действия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Документов в подтверждение обстоятельств, с которыми статья 182 Гражданского кодекса Российской Федерации связывает наличие полномочий на подписание первичной документации и соглашений от имени юридического лица, в материалы дела не представлено. Представленные товарные накладные не содержат реквизитов и наименования подрядчика в качестве получателя материалов.

Ссылка заказчика на порядок документооборота в бухгалтерском учете от 09.12.2010 правомерно не принята судом области в качестве доказательства обязательности для сторон учета всех хозяйственных операций только в рамках договора № 3, так как условия, отраженные в указанном порядке относятся к исполнению договора № 3, предоставлению полномочий сотруднику подрядчика, изменению назначения платежей, и являются существенными для сторон. Указанные в порядке документооборота лица (главные бухгалтеры сторон) не имеют полномочий на совершение указанных действий в силу закона (статья 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Достаточных доказательств того, что товарные накладные подписаны уполномоченным представителем подрядчика и что указанные в накладных материалы подрядчик использовал в своей хозяйственной деятельности заказчиком не представлено.

Согласно пункту 2.2 договора № 3 заказчик ежемесячно оплачивает подрядчику 95% от стоимости фактически выполненных работ на основании актов выполненных работ по форме КС № 2 и КС № 3.

На основании пункта 11.3 в случае нарушения сроков сдачи объекта по вине подрядчика, заказчик не оплачивает подрядчику 5% от договорной цены объекта.

Толкование указанных пунктов в совокупности в порядке статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет прийти к выводу, что оставшиеся 5% от стоимости работ оплачиваются заказчиком после выполнения всех работ