Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2014 по делу n А35-3673/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

проведении повторной судебной экспертизы будет способствовать затягиванию судебного процесса.

Экспертом установлен объем выполненных ООО «Центртрансстрой» работ и их стоимость –  114 744 519 руб. 00 коп., в связи с чем, истец уточнил размер исковых требований в части взыскания задолженности. Заключение эксперта приобщено к материалам дела.

Суд не согласился с доводом ответчика о том, что эксперт установил объем выполненных работ, основываясь исключительно на актах выполненных работ, подписанных сторонами.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт Стародубцев В.Г. пояснил, что акты выполненных работ были учтены им только в части скрытых работ, то есть тех работ, которые на момент проведения судебной экспертизы невозможно проверить физически.

Суд согласился с данным доводом эксперта   в виду следующего. Согласно пункту 6.1.13. договора подряда от 03.02.2013 подрядчик обязуется не приступать к выполнению следующего этапа работ до приемки генподрядчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования и приемки этих работ.

В случае, если закрытие работ выполнено в отсутствие представителя генподрядчика, который не был своевременно и надлежащим образом (п. 6.1.12., 18.4. договора) извещен о времени приемки ответственных и скрытых работ, подрядчик обязуется по требованию генподрядчика за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию генподрядчика, а затем восстановить ее за свой счет.

Акты приемки скрытых работ подписаны ООО «Инстрой» без разногласий. Требований о вскрытии скрытых работ в силу пункта 6.1.13. от заказчика не поступало. Вместе с тем, в силу статьи 715 ГК РФ ООО «Инстрой» не лишено было права проверять ход и качество выполнения работ.

Как следует из пояснений эксперта, остальные объемы выполненных работ установлены с учетом выезда эксперта непосредственно на объект.

Довод ответчика о том, что экспертное заключение не содержит перечня измерительных приборов, с помощью которых произведены обмеры, суд посчитал несостоятельным. В дополнительных письменных пояснениях эксперта содержатся соответствующие разъяснения.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что выводы эксперта противоречат заключению специалиста Черновой К.Б.

Суд не может признать в силу статьи 68 АПК РФ надлежащим доказательством заключение специалиста Черновой К.Б. по результатам рецензирования «Заключения эксперта по строительно-технической экспертизе по делу № А35-3673/13, выполненного экспертом ООО «Курскпроект» Стародубцевым В.Г.».

Согласно частям 1-2 статьи 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам. Лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения.

В силу части 1 ст. 71.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

По смыслу указанных норм, специалист привлекается арбитражным судом для участия в деле. Между тем, Чернова К.Б. к участию в деле не была привлечена судом. Суд первой инстанции не поручал проводить какие-либо исследования заключения эксперта Стародубцева В.Г. и давать заключения. Заключение было составлено специалистом Черновой К.Б. по просьбе ООО «Инстрой».

 На основании изложенного, данные возражения ООО «Инстрой»  судом апелляционной инстанции не учитываются.

 Суд не может согласиться с доводом ответчика (ООО «Инстрой») о том, что поскольку заказчик в период действия договора не производил удержание в размере 5 % (пункт 5.3. договора подряда от 03.02.2012), то он вправе воспользоваться своим правом в момент рассмотрения спора.

Согласно части 1 статьи 359 Гражданского кодекса РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. Таким образом, удержание является одним из способов обеспечения исполнения обязательства.

Между тем, ООО «Центртрансстрой» заявлено требование о расторжении договора подряда от 03.02.2012.

В силу части 2 статьи 453 Гражданского кодекса РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В связи с чем, любой из способов обеспечивающих исполнение обязательства, подлежит прекращению.

По мнению заявителя, суд первой инстанции неправомерно не учел во взысканной с ответчика сумме сумму гарантийного удержания, право заказчика на удержание денежное средств не может быть утрачено в связи с расторжением договора.

В силу названной части 2 статьи 453 Гражданского кодекса РФ, учитывая, что договор строительного подряда является расторгнутым, суд сделал правильный вывод о том, что прекратились и обязательства, обеспечивающие основное обязательство, и правовых оснований для удержания ответчиком гарантийной суммы не имеется, в связи с чем, сумма гарантийного удержаний подлежит возврату истцу. Поэтому довод заявителя апелляционной жалобы не принимается судебной коллегией.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку ООО «Инстрой» на Постановление ВАС РФ от 23.07.2013 № 4030, поскольку в рассматриваемом Президиумом ВАС РФ случае договор строительного подряда продолжал исполняться сторонами, требование о его расторжении не заявлялось.

Поскольку суд приходит к выводу о том, что заявленное ООО «Центртрнсстрой» требование о расторжении договора является правомерным, заявление ООО «Инстрой» об удержании денежной суммы в размере 5 % удовлетворению не подлежит.

Поскольку доводы, изложенные во встречном исковом заявлении не нашли своего подтверждения в рамках рассматриваемого дела, встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Ответчик ссылается на процессуальные нарушения, допущенные при назначении судебной экспертизы: в определении Арбитражного суда Курской области от 09.04.2014 года не указаны основания для назначения судебной экспертизы, поставленные перед экспертом вопросы не отвечают целям судебной экспертизы, судом не учтены требования к квалификации эксперта. Указанные доводы ответчика подлежат отклонению, поскольку из них не следует вывод о неправомерности назначения самой судебной экспертизы  и они не являются безусловным основанием для отмены или изменения судебного акта.

       Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что ответы на поставленные судом вопросы являются неточными и неполными, не принимается во внимание судебной коллегией, поскольку несогласие ответчика с выводами эксперта не означает, что они ошибочны или незаконны.

То обстоятельство, что эксперт не ответил на четвертый и пятый вопросы, не соответствует таблице 9  экспертного заключения, в которой экспертом выполнен анализ дефектов конструкций и отступлений от проектной документации с позиций обеспечения безопасности строящегося объекта, а также определены мероприятия  по устранению дефектов.

Также заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что судебная  экспертиза была проведена без привлечения представителя ООО «Инстрой», не уведомленного о дате проведения назначенной экспертизы.

В силу части 1 части 2 и части 3  ст. 83 АПК РФ лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований.

При составлении экспертом заключения и на стадии совещания экспертов и формулирования выводов, если судебная экспертиза проводится комиссией экспертов, присутствие участников арбитражного процесса не допускается.

Согласно п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 года N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы. Соответствующее ходатайство ООО «Инстрой» не заявлялось, поэтому довод заявителя апелляционной жалобы  судебной коллегией во внимание не принимается.

      Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, оснований для отмены либо изменения судебного акта не имеется.  

       Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

       Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу

части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

       Согласно положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по государственной пошлине в сумме 2000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268,  пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 19.08.2014 года  по делу  № А35-3673/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инстрой» (ОГРН 1064632010332, ИНН 4632061157)  –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции согласно ч. 1 ст. 275 АПК РФ.

          Председательствующий                                   Л.А. Колянчикова

Судьи                                                                 А.С. Яковлев

Е.Е. Алферова