Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2014 по делу n А14-1624/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

включая цену, назначение и качество

Определение продуктовых границ товарного рынка и в России строится в первую очередь на оценке взаимозаменяемости товара с учетом мнения потребителя, как источник информации.

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

Таким образом, анализ рынка товара позволяет  исходить из того, что профессионализм участников  на рынке продажи оборудования зависит не от годового  размера выручки участника, а от  более глубоких составляющих товарного рынка как единого сложного звена, как такового, а также иных составляющих, таких как маркетинговая политика участников и т.д.

С учетом проведенного анализа документации о закупках, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что установление узкого подкритерия применительно к настоящему спору объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку годовой размер выручки участника не может свидетельствовать о большем профессионализме на рынке продажи оборудования, что приведет однозначно  к ограничению конкуренции.

В свою очередь это влечет ограничение количества, свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, поскольку участники, не имеющие высокий размер выручки, но обладающие опытом и иными показателями,  фактически лишены возможности победить в конкурсе.

Установление такого ограничивающего критерия не позволяет выявить участника закупки, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в указанной сфере, а также, не способно обеспечить равные права и возможности для участников закупки и равные условия для участия в торгах.

Положения частей 2, 6 статьи 3 Закона о закупках относительно предоставления заказчику возможности самостоятельно определять критерии и порядок оценки и сопоставления заявок, не освобождают заказчика от обязанности при формировании конкурсной документации соблюдать иные требования действующего законодательства.

Данная позиция нашла свое отражение в сложившейся арбитражной практике.

Реализация права заказчика на самостоятельное установление требований к участникам закупки и перечню документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, должна осуществляться в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Законом о закупке принципов, а также запретов, перечисленных в статье 17 Закона о защите конкуренции.

Как видно из материалов антимонопольного дела, антимонопольным органом  была изучена закупочная документация об открытом аукционе в электронной форме и запросе цен на поставку  измерительного оборудования, размещение которых осуществлялось ОАО «Концерн «Созвездие» в 2013 году в рамках федеральной целевой программы для выполнения  государственного  оборонного заказа и установлено, что в документациях отсутствовало требование о размере выручки участника  размещения заказа. В ряде закупочных  процедур на поставку измерительного оборудования смогли принять участие  от одного до семи претендентов.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что УФАС не доказаны наступление или возможность наступления негативных последствий для конкурентной среды, а равно причинно-следственная связь между действиями заказчика и наступившими (возможными) негативными последствиями, - поскольку согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещаются действия, которые не только приводят, но и могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

При этом, перечень таких действий является открытым.

В материалах дела имеется отчет аудиторской фирмы «Светла-Аудит»  № 2014/333-01к от 28.03.2014 (т.3 л.д. 46-61).

Выводом исследования стало то, что  поставщики оборудования, даже когда они могут предложить  качественный товар по ценам ниже  конкурентов проигрывают торги, поскольку не располагают достаточными  ресурсами и мощностями, чтобы обеспечить  необходимое  техническое обслуживание, поставить товар в кредит или в аренду, не всегда аккуратны в соблюдении сроков поставки. Низкая цена приобретения оборачивается высокими расходами на ее эксплуатацию. Установление порогового  значения годовой выручки – 1 млрд. руб. снижает риски заказчика при неисполнении малыми предприятиями данной отрасли контрактов, так как  вышеуказанные субъекты не способны обеспечить качественный сервис, послепродажное  обслуживание, а также  проведение необходимых исследований и разработок, что также справедливо при реализации госзаказа в широком диапазоне размеров лота от 7 до 150 млн. руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный отчет аудиторской фирмы «Светла-Аудит»  № 2014/333-01к от 28.03.2014, можно рассматривать в качестве обоснования Обществом своей позиции по делу, но в тоже время нельзя признать в качестве допустимого доказательства однозначности выводов  о значении годовой выручки с точки зрения профессиональности участников товарного рынка.

Соответствующей экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции проведено не было, подобного ходатайства при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции также не заявлялось.

С учетом пояснений антимонопольного органа и анализа, проведенного УФАС по Воронежской области, закупочной документации об открытых аукционах в электронной форме и запросах цен на поставку измерительного оборудования, размещение которых осуществлялось ОАО «Концерн «Созвездие» в 2013 году в рамках федеральной целевой программы для выполнения государственного оборонного заказа, выводы, изложенные в отчете аудиторской фирмы «Светла-Аудит»  № 2014/333-01к от 28.03.2014,  не могут быть оценены в качестве доказательства по делу по смыслу положений ст. 71 АПК РФ.

Исследование конкурентной среды в рассматриваемом случае согласно Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, не требуется.

В данном случае Общество в порядке статьи 65 АПК РФ не обосновало объективно, по какой причине установление узкого критерия, являлось обязательным.

Оценив вышеназванные нарушения, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, приходит к выводу, что указанные нарушения Общества являются существенными, способными повлиять на число участников и их итоги.

В качестве довода жалобы указывается, что проведение мероприятий по снижению кредитного риска, связанного с невыполнением контрагентами (размер выручки которых  за год ниже 1 млрд. руб.) обязательств по договорам с ОАО «Концерн «Созвездие», позволит минимизировать величину вероятных потерь (степень воздействия) в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств поставщиками по договорам, заключенным обществом за счет бюджетных инвестиций. Ограничение числа участников  закупки по размеру выручки дает возможность не только обеспечить  профессионализм, но и избежать злоупотреблений в сфере размещения заказа (в части исключения  участия в конкурсе лиц, потенциально не способных обеспечить необходимый уровень надежности и платежеспособности).

Суд апелляционной инстанции считает данные доводы жалобы несостоятельными, как носящие вероятностный характер.

Выводы Общества о величине вероятных потерь (степень воздействия) в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств поставщиками по договорам, заключенным обществом за счет бюджетных инвестиций, носят исключительно предположительный характер.

Объективных доказательств, основанных на заключенных и неисполненных контрактах, заявителем не представлено.

Основывая свою позицию на предположениях относительно итогов заключения контрактов, Общество не учитывает иные критерии товарного рынка помимо порогового  значения годовой выручки, используя тем самым узкий подход к пониманию складывающихся правоотношений по исполнению обязательства.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган пришел к верному выводу о нарушении Обществом части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку комплектов измерительного оборудования с реестровым номером № 30.1-9/12-64 (извещение № 313007268071), путем утверждения в документации об открытом аукционе в электронной форме требования: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа» (п.7 раздел I «Информационная карта открытого аукциона в электронной форме», п. 12.4 раздела II документации об аукционе).  

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, оценив представленные доказательства, что решение и предписание от 10.02.2014 по делу №17-17к антимонопольного органа являются законными и обоснованными.

Аналогичный правовой подход содержится в постановлении АС ЦО от 01.10.2014 по делу №А14-1622/2014.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции так же учитывает и постановление АС ЦО от 10.10.2014 по делу №А14-14707/2014, где решение УФАС было вынесено 13.11.2013, до введения в действие части 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. По настоящему делу противоправные действия совершены Обществом в январе 2014, а оспариваемое решение УФАС вынесено 10.02.2014, а, следовательно, антимонопольный орган правомерно руководствовался частью 5 статьи 17 Закона №135-ФЗ.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Обществом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 11.08.2014 по делу №А14-1624/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья                                   А.И. Протасов

судьи                                                                                     Е.А. Семенюта   

                                                                                              П.В. Донцов