Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2014 по делу n А14-1624/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

13 октября 2014 года                                                       Дело №А14-1624/2014

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 3 октября 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено 13 октября 2014 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Протасова А.И.,

судей                                                                           Семенюта Е.А.,    

                                                                                     Донцова П.В.,      

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В.,    

при участии:

от открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью «Связь Разработка»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСвязьСтрой»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от  общества с ограниченной ответственностью «ПТК «Связь Инжиниринг»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу    открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие» (ОГРН 1053600445337 ИНН 3666127502) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 11.08.2014 по делу № А14-1624/2014 (судья Попова Л.В.) по заявлению открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908 ИНН 3664022568), о признании незаконными решения и предписания от 10.02.2014 по делу №17-17к,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Концерн «Созвездие» (ОАО «Концерн «Созвездие», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (УФАС по Воронежской области, заинтересованное лицо) о признании незаконными решения и предписания от 10.02.2014 по делу № 17-17к.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью «Связь Разработка», общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСвязьСтрой», общества с ограниченной ответственностью «ПТК «Связь Инжиниринг».

Решением суда от 11.08.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Открытое акционерное общество «Концерн «Созвездие» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что  проведение мероприятий по снижению кредитного риска, связанного с невыполнением контрагентами (размер выручки которых  за год ниже 1 млрд. руб.) обязательств по договорам с ОАО «Концерн «Созвездие», позволит минимизировать величину вероятных потерь (степень воздействия) в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств поставщиками по договорам, заключенным обществом за счет бюджетных инвестиций. Ограничение числа участников  закупки по размеру выручки дает возможность не только обеспечить  профессионализм, но и избежать злоупотреблений в сфере размещения заказа (в части исключения  участия в конкурсе лиц, потенциально не способных обеспечить необходимый уровень надежности и платежеспособности).

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, ОАО «Концерн «Созвездие» были опубликованы на официальном сайте www.zakupki.gom.ru и ОАО «ЕЭТП» www.roseltorg.ru извещение № 31300752921, документация, проект договора на поставку комплекта измерительного оборудования с реестровым номером 30.1-9/12-47 на сумму 34729000 руб. Дата окончания подачи заявок -20.01.2014, дата окончания рассмотрения заявок – 31.01.2014, дата проведения открытого аукциона – 03.02.2014 (с учетом внесения изменений) (т.1 л.д.45).

ОАО «Концерн «Созвездие» разработало и утвердило документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки измерительного оборудования № 30.1-9/12-47.

Подпункт 6 пункта 7 информационной карты и пункт 12.4 документации об открытом аукционе в электронной форме содержат требование, предъявляемое к участнику размещения заказа: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа».

13-14.01.2014 (до окончания срока подачи заявок) в Воронежское УФАС России поступили жалобы ООО «ТелекомСвязьСтрой», ООО «ПТК «Связь Инжиниринг», ООО «Связь Разработка» г.Москва на действия Заказчика – ОАО «Концерн «Созвездие» при проведении спорного аукциона. В жалобах третьи лицо указывают на то обстоятельство, что требование к участнику, установленное в пп.6 п. 7 информационной карты и п. 12.4 документации об аукционе ограничивают конкуренцию, следовательно, данное требование установлено Заказчиком неправомерно.

По результатам рассмотрения жалоб ООО «ТелекомСвязьСтрой», ООО «ПТК «Связь Инжиниринг», ООО «Связь Разработка» 17.01.2014 Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области возбудило дело № 17-17К в отношении ОАО «Концерн «Созвездие» по признакам нарушения хозяйствующим субъектом ст.17 Закона РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», в части установления в документации об открытом аукционе в электронной форме требований к участникам размещения заказа: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа (извещение №31300752921).

Определением от 17.01.2014 рассмотрение дела №17-17К было назначено на 21.01.2014.

По итогам рассмотрения дела № 17-17К УФАС по Воронежской области 10.02.2014 (резолютивная часть объявлена 03.02.2014) было принято решение о признании факта нарушения ОАО «Концерн «Совездие» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку комплектов измерительного оборудования с реестровым номером № 30.1-9/12-64 (извещение № 313007268071), путем утверждения в документации об открытом аукционе в электронной форме требования: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа» (п.7 раздел I «Информационная карта открытого аукциона в электронной форме», п. 12.4 раздела II документации об аукционе), что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки измерительного оборудования.

ОАО «Концерн «Созвездие» 10.02.2014 выдано предписание об устранении данного нарушения путем аннулирования спорного аукциона.

Считая выданное предписание и решение незаконными, Открытое акционерное общество «Концерн «Созвездие» обратилось в Арбитражный суд Воронежской с настоящим  заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что выводы УФАС о том, что требования о размере выручки участника размещения заказа направлены лишь на создание отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе, являются верными. В  нарушение требований ст.65 АПК РФ ОАО «Концерн «Созвездие» не доказал каким образом требования аукционной документации в части размера выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг влияют на определение поставляемого товара, поставщика.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными,  обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Оспариваемое решение от 10.02.2014 по делу №17-17к принято, а предписание выдано антимонопольным органом  в пределах полномочий, предоставленных п.п. 1, 2 ст.18.1, ч.17 ст.18.1, ч.1 ст.39 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно части 2 статьи 1 Закон о защите конкуренции целью данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Часть 1 статьи 3 Закона регулирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления.

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Согласно части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 данной статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ.

При вынесении решения антимонопольный орган пришел к выводу, что ОАО «Концерн «Созвездие»  были нарушены положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключить  договор  на поставку  комплектов  измерительного оборудования.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон №223-ФЗ) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе государственными унитарными предприятиями.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Решением  совета директоров Общества утверждено Положение о  закупочной деятельности ОАО «Концерн «Созвездие» (протокол  от 21.02.2013) (т.1 л.д. 48-89),  которым предусмотрен такой способ закупки как запрос предложений (п. 4.1  - л.д.  58).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 223-ФЗ требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как усматривается из антимонопольного дела, оценка заявок на участие в конкурсе осуществлялась заказчиком с учетом требования к размеру выручки участника от продажи товаров, продукции, работ, услуг в 2012 г. (без НДС), которая должна составляет более 1 миллиарда рублей. При этом, необходимо было представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа» (подпункт 6 пункта 7 раздел I «Информационная карта открытого аукциона в электронной форме»).

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым при разрешении спора исходить из следующего.

Процедура анализа конкурентной среды урегулирована Порядком проведения анализа состояния конкуренции, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", с изменениями и дополнениями.

Российское антимонопольное законодательство в силу единства экономического содержания понятия "соответствующий товарный рынок" не содержит специфики или новелл в методике определения продуктовых и географических границ товарного рынка.

Определение продуктовых границ рынка представляет собой процедуру определения товара (его потребительских свойств), товаров-заменителей и формирования товарной группы (группы товаров, рынки которых расцениваются как один товарный рынок).

В соответствии с п. 1.3 названного Приказа проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного  интервала исследования товарного рынка.

б) определение продуктовых границ товарного рынка.

Данные выводы также находят свое отражение в постановлениях Арбитражных судом Уральского округа от 21.12.2011 N Ф09-8289/11, Западно-Сибирского округа от 04.08.2011 по делу N А45-20124/2010.

Рынок продукции состоит из товаров, которые взаимозаменяемы в разумных пределах в тех целях, для которых они произведены,