Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 по делу n А64-3310/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Воронеж                                                              10 октября 2014 года

Дело № А64-3310/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  08.10.2014

Постановление в полном объеме изготовлено    10.10.2014

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

Донцова П.В.

Протасова А.И.

Семенюта Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.

при участии:

общества с ограниченной ответственностью «Вендор»:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области:

Сидоренко К.С., представитель по доверенности б/н от 12.08.2014;

Представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вендор» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от  08.08.2014 по делу № А64-3310/2014 (судья Малина Е.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вендор» (ОГРН 1033600012632, ИНН 3666090309) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172, ИНН 6831001163) о признании недействительным решения №Р-4/4 от 01.04.2014 и обязании направить материалы дела №Р-4/4 по подведомственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Вендор» (далее – ООО «Вендор», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Тамбовское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения № Р-4/4 от 01.04.2014г. и обязании направить материалы дела № Р-4/14 по подведомственности в Управление Федеральной антимонопольной службы Воронежской области.

Уточнив заявленные требования, Общество просит признать решение Тамбовского УФАС России от 01.04.2014г. №Р-4/14 недействительным в части признания рекламы сафлорового масла «FANDLER», распространявшейся в газете «Коммерсант» от 20.11.2013 № 213 (региональный выпуск) ненадлежащей, как нарушающей требования пункта 6 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе» (пункт 1 резолютивной части решения).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 08.08.2014 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования ООО «Вендор».

В обоснование доводов апелляционной жалобы, Общество указывает, что:

- Тамбовским УФАС России не доказано нарушение Обществом пункта 6 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе», а суд первой инстанции безосновательно поддержал вывод о наличии в рекламе Общества указания на лекарственные свойства объекта рекламы;

- при вынесении решения было применено неправильное толкование пункта 6 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе»: недопустимость указания на профилактические свойства объекта рекламы;

- Постановление Президиума ВАС РФ №867/08 от 20.05.2008 не могло быть положено в основание отказа в удовлетворение требования Общества.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО «Вендор» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил суд решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования Общества.

Тамбовское УФАС России в судебное заседание суда апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило, ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителя.

В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие указанного лица.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее:

На территории города Тамбова 20.11.2013 распространялась газета «Коммерсантъ» от 20.11.2013 № 213 (региональный выпуск, распространяется Белгородской, Воронежской, Курской, Липецкой, Орловской и Тамбовской областях), на стр. 8 которого размещалась реклама сафлорового масла «FANDLER».

В рекламе сафлорового масла «FANDLER» указано следующее: «Сеть супермаркетов «Гурмэ». Мир вкуса» г. Воронеж, ул. Карла Маркса, 49. Время работы: с 8 ч., тел. [phone]. Сафлоровое масло «FANDLER». Органическое нефильтрованное холодного отжима; из плодов дикого шафрана, выращенных без применения химикатов и технологий генной инженерии, растения, известного удивительными лечебными свойствами с древних времен. Благодаря уникальной комбинации витаминов и минеральных веществ: предотвращает развитие у женщин полноты, связанной с менопаузой, уменьшает количество брюшного жира, увеличивая при этом объем мышечной ткани, обладает ярко выраженными омолаживающими и восстанавливающими свойствами. Рекордное содержание полиненасыщенных кислот предупреждает развитие тромбоза, ишемии, инфаркта миокарда; витамины К и Е поддерживают иммунитет, борются со свободными радикалами. Даже 1 ложка сафлорового масла каждый день отличное средство от хронических болезней»- т.2 л.д.8. Вышеуказанная информация распространялась для неопределенного круга лиц.

Антимонопольным органом было установлено, что указанное в газете «Коммерсантъ» сафлоровое масло «FANDLER» в сертификате соответствия значится как масло растительное первого холодного отжима т.м. FANDLER . «ОРГАНИК»: по приложению (бланк № 0524626) упаковка в стеклянных бутылках, жестяных, пластиковых, полимерных и подарочных упаковках объемом от 10мл. до 1 л. Серийный выпуск по контракту № 2011/10-01 от 10.01.2011 г. (сертификат соответствия С-АТ. АГ80.В.03009, срок действия с 28.06.2013 по 27.06.2015), не является лекарственным средством.

Редакцией и издателем региональных полос газеты «Коммерсантъ» является ООО «Коммерсант-Черноземье» (г. Воронеж, ул. Кольцовская, д. 35А, оф.1401). Рекламодателем рассматриваемой рекламы являлось ООО «Вендор».

Определением от 26.02.2014 ООО «Вендор» привлечено к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе. При рассмотрении дела в антимонопольном органе ООО «Вендор» представлены письменные пояснения, в которых заявитель указал, что рекламировалась сеть магазинной «ГУРМЭ», а не редкие продукты, которые можно приобрести в данной сети магазинов. В рекламе модуля указывались полезные свойства не самого сафлролового масла ««FANDLER», а полиненасыщенных кислот, входящих в его состав.

Антимонопольный орган, проанализировав указанные факты, пришел к выводу, что из рекламы следует, что сафлоровое масло «FANDLER» обладает лечебными свойствами и предотвращает развитие у женщин полноты, связанной с менопаузой, уменьшает количество брюшного жира, увеличивая при этом объем мышечной ткани, обладает ярко выраженными омолаживающими и восстанавливающими свойствами, а также предупреждает развитие тромбоза, ишемии, инфаркта миокарда. В рекламе сафлорового масла «FANDLER» содержатся сведения, приведение которых характерно для рекламы лекарственных средств, например, указание на заболевания и рекомендуемый курс приема (1 л. в день). Таким образом, в указанной рекламе приводится информация, создающая впечатление, что сафлоровое масло «FANDLER» обладают лечебными свойствами при лечении заболеваний перечисленных в рекламе, при этом сафлоровое масло «FANDLER» не зарегистрировано в качестве лекарственного средства. В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Из договора №99 о размещении информационных сообщений от 01.07.2013, заключенного между ООО «Коммерсан-Черноземье» (Исполнитель) и ООО «Вендор» (Заказчик) следует, что рекламодателем спорной рекламы является ООО «Вендор», а рекламораспространителем ООО «Коммерсант-Черноземье».

Антимонопольный орган также установил, что реклама выходила лишь 20.11.13 (однажды).

Решением по делу № Р-4/14 от 01.04.14 (резолютивная часть решения объявлена 20.03.2014) реклама сафлорового масла «FANDLER», распространявшуюся в газете «Коммерсанть» от 20.11.2013 № 213 (региональный выпуск), признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 6 части 5 статьи 5 Закона «О рекламе» (п.1 резолютивной части решения).

В связи с тем, что распространение ненадлежащей рекламы прекращено, антимонопольный орган решил предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе не выдавать (п.2 резолютивной части решения).

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в отношении виновных лиц.

Не согласившись с решением по делу № Р-4/14 от 01.04.14 в части признания рекламы ненадлежащей, считая, что антимонопольный орган необоснованно признал распространяемую рекламу ненадлежащей, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Арбитражный суд области, отказывая в удовлетворении заявленного требования, указал, что сафлоровое масло «FANDLER» зарегистрировано в качестве пищевого продукта, как масло растительное первого холодного отжима, как лекарственное средство данный продукт не зарегистрирован, следовательно, лекарственным средством не является, что исключает возможность указания в рекламе этого продукта на его лечебные свойства, в том числе профилактические.

Судом установлено, что в рекламе сафлорового масла «FANDLER», распространяемой Обществом, содержатся указание на его лечебные и профилактические свойства, что не допускается в силу пункта 6 части 5 статьи 5 Закона «О рекламе», в связи с чем, суд сделал вывод о том, что требования ООО «Вендор» не подлежат удовлетворению.

Исследовав материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции находит следующее:

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Полномочия Тамбовского УФАС России на возбуждение и рассмотрение дела в отношении Общества по факту ненадлежащей рекламы, предоставленные пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. N 331, статьей 33, пунктом 1, пунктом 2 статьи 36 Закона «О рекламе», проверены судом первой и апелляционной инстанции. Нарушений в указанной части не выявлено.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона «О рекламе» рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 №37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» (далее – Информационное письмо №37), информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона «О рекламе» в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Антимонопольным органом и судом установлено, что в тексте спорной рекламы сафлорового масла «FANDLER имеются указания на то, данное масло «предотвращает развитие у женщин полноты, связанной с менопаузой, уменьшает количество брюшного жира, увеличивая при этом объем мышечной ткани, обладает ярко выраженными омолаживающими и восстанавливающими свойствами. Рекордное содержание полиненасыщенных кислот предупреждает развитие тромбоза, ишемии, инфаркта миокарда; витамины К и Е поддерживают иммунитет, борются со свободными радикалами. Даже 1 ложка сафлорового масла каждый день отличное средство от хронических болезней».

Оценив содержание данной рекламы, учитывая, что она размещалась в газете, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что она была адресованы неопределенному