Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2014 по делу n А35-3764/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

истца о взыскании 30 959 223 руб. 10 коп. долга подлежат удовлетворению.

Арбитражный суд первой инстанции счел, что встречное исковое заявление подлежит удовлетворению.

В обоснование встречных требований  ООО «ТермоТех»    утверждает, что выполнило все дополнительные работы по спорному договору с учетом согласования их видов и стоимости  с ЗАО «Курский Агрохолдинг» исходя из следующего.

Так, прокладка кабеля ООО «ТермоТех» для проведения монтажа оборудования  проведена в соответствии с проектом ООО «Консом» 2010 года, который был изготовлен по заказу     ЗАО «Курский Агрохолдинг» при  заключении договора № 27/04/11 от 27.04.2011 года.

ООО «Консом»  разработало ту часть проекта по договору, которая касалась количества и марки кабелей для монтажа оборудования (структурная схема). Поставщиком оборудования и непосредственным изготовителем технической документации по монтажу этого оборудования и  шеф-монтажником по договору являлась  компания Venco Projects B.V

После подписания договора от 27/04/11 от 27.04.2011 года  подрядчику  ООО «ТермоТех» заказчиком ЗАО «Курский Агрохолдинг» была передана проектно-сметная документация, разработанная ООО «Консом»» в части объема и марки кабелей с отметкой «В производство работ» 21.07.2010г.

Когда подрядчик приступил к исполнению договора,  то в ходе выполнения условий договора были обнаружены работы, не учтенные в проектно-сметной документации 2010 года, в связи с чем,  была разработана новая проектно-сметная документация ООО «Консом»,  которая  утверждена ЗАО «Курский Агрохолдинг»  путем  проставления  штампа на новой проектно-сметной документации  «В производство работ» 01.10.2012года.

 Как полагает ООО «ТермоТех», все материалы, которые приобретались им в связи с дополнительными объемами работ, были согласованы непосредственно с ответственными лицами ЗАО «Курский Агрохолдинг» путем направления  счетов поставщиков в ЗАО «Курский Агрохолдинг».

Фактически  ЗАО ««Курский Агрохолдинг» приняло работы и материалы только на сумму 13 326 468,06 руб. согласно подписанным формам КС-2 и КС-3, то есть  работы по устройству воздушных клапанов в ПТФ №5 и ПТФ №6.

Уклонение ЗАО «Курский Агрохолдинг»  от принятия выполненных ООО «ТермоТех» других видов работ вынудило ответчика  обратиться в суд со встречными  исковыми требованиями о взыскании суммы задолженности по договору № 27/04/11 от 27 апреля 2011г в сумме 32 016 434 рубля 31 коп.

Также ООО «ТермоТех»  ссылается на то, что Компания Venco Projects B.V согласно пункту  1.1.1 договора №27/04/11 от 27.04.2011  являлась при выполнении  работ  ООО «ТермоТех» шеф-монтажником, без которого  ООО «ТермоТех»  не имело права монтировать оборудование.

Обязанность предоставить техническую документацию для выполнения монтажных работ подрядчиком согласно условиям договора №27/04/11 от 27.04.2011  возложена  на ЗАО «Курский Агрохолдинг». По указанию ЗАО «Курский Агрохолдинг» техническую документацию на выполнение монтажных работ предоставляла Компания Venco Projects B.V. Однако, в нарушение требований ГК РФ и строительных норм и правил заказчиком ЗАО «Курский Агрохолдинг» данная документация не была предоставлена ООО «ТермоТех» в окончательном варианте, а выдавалась Компанией Venco Projects B.V. ежедневно листами (мануалами), представленными в материалы дела.

Факт согласования всех дополнительных монтажных работ, выполненных по данному договору, по мнению ООО «ТермоТех», подтверждается   также и перепиской между    ООО «ТермоТех» и  ЗАО «Курский Агрохолдинг», а также   между ООО «ТермоТех» и Компанией Venco Projects B.V. В деле имеется копия письма Компании Venco Projects B.V. от 05.10.2012 за № ДФ KAX 75, из которого следует, что шеф-монтажник просит внести изменения и выполненные работы по  ПТФ №5.

О необходимости выполнения  дополнительных видов работ  ООО «ТермоТех»  сообщал  заказчику ЗАО ««Курский Агрохолдинг»  письмами от 19.11.2012 г. за № 19/11-5, от 15.10.2012 г. за № 15/10-3, от 20.09.2012 за №1141, от 08.10.2012  за №490,  от 13.11.2012г. за № 13/11-2

Все дополнительные работы, выполненные ООО «ТермоТех» по монтажу оборудования, нашли свое отражение в той технической документации, листы (мануалы) которой ежедневно выдавались шеф-монтажником Компанией Venco Projects B.V.  с отметкой в производство работ.

      ООО «ТермоТех» выполнил также ряд дополнительных работ, которые были обусловлены технологической необходимостью.

       Иных доказательств согласования  с ЗАО «Курский Агрохолдинг»  дополнительных работ и их стоимости  подрядчиком ООО «ТермоТех» суду не представлено.

       Суд первой инстанции,  удовлетворяя встречные исковые требования ООО «ТермоТех», не учел следующего.

       В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

       По п. 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно п. 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Таким образом, изменение стоимости работ, выполняемых подрядчиком, может произойти в результате увеличения объема работ и повышения стоимости материалов и услуг третьих лиц, привлекаемых к выполнению таких работ. При этом установленная сторонами в договоре твердая цена не подлежит изменению, за исключением внесения в договор соответствующих условий.

В силу пунктов 1, 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие,  предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства,  не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Пунктом 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Из системного анализа указанных положений следует, что необходимость проведения дополнительных работ подлежит доказыванию подрядчиком, должна быть обусловлена процессом выполнения работ, предусмотренных договором, и предварительно согласована с заказчиком. При этом, подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения ранее не учтенных работ не вправе требовать их оплаты даже в случае, когда такие работы были включены в акт приемки.

Согласно п. 2.6 договора 27/04/11 от 27.04.2011 несогласованные между заказчиком и подрядчиком виды дополнительных работ и их цены к выполнению подрядчиком не принимаются. Выполнение подрядчиком дополнительных работ без согласования с заказчиком оплате не подлежит.

       Согласно п. 2.6 договора 27/04/11 от 27.04.2011 несогласованные между заказчиком и подрядчиком виды дополнительных работ и их цены к выполнению подрядчиком не принимаются. Выполнение подрядчиком дополнительных работ без согласования с заказчиком оплате не подлежит.

       Пунктами  2.5., 2.6., 14.1. заключенного сторонами  договора подряда №27/04/11 от 27.04.2011 года установлено, что все изменения к договору, особенно касающиеся изменения условий первоначальной редакции договора, а также необходимость выполнения дополнительного объема работ в обязательном порядке оформляется путем подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения. Несогласованные между    подрядчиком и заказчиком виды дополнительных работ и их цены к выполнению заказчиком  не  принимаются.  Выполнение подрядчиком дополнительных  работ без согласования с подрядчиком оплате не подлежит.  

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые о но ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из положений названной нормы права, бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием заявленных исковых требований, в том числе,  необходимость немедленного выполнения дополнительных работ, лежит на ответчике.

 Однако надлежащие документальные доказательства, свидетельствующие об изменении сторонами в предусмотренном договором порядке условий об изменении     цены подлежащих выполнению работ, а также об уведомлении заказчика о необходимости производства дополнительных видов и объемов работ, ответчиком не представлены и из материалов дела не усматриваются. Доказательства объективной необходимости выполнения дополнительных работ в отсутствие соответствующего согласования с заказчиком, в деле  отсутствуют.

 Из  представленной в материалы дела переписки между сторонами с участием Компании Venco Projects B.V., не следует,  какие виды, объемы и стоимость дополнительных работ согласованы сторонами. Установить, что данная переписка касается исполнения спорного договора подряда №27/04/11 от 27.04.2011 года с учетом дополнительного соглашения №8 от 10.07.2011 года  не представляется  возможным. Прямое волеизъявление представителя заказчика по одобрению выполнения подрядчиком дополнительных работ в заявленном им объеме и стоимости в отсутствие заключенного сторонами дополнительного соглашения  из указанных писем также не усматривается.

Отметка ЗАО «Курский Агрохолдинг» на новой проектно-сметной документации 2012 года «В производство работ» также не свидетельствует о согласовании сторонами увеличения объема работ, дополнительных видов работ и их стоимости. Кроме того, согласование увеличения объема работ, дополнительных работ и их стоимости в виде отметки на проектно-сметной документации «В производство работ» противоречит условиям заключенного сторонами договора о подписании дополнительного соглашения. Подписанная и утвержденная уполномоченным лицом ЗАО «Курский Агрохолдинг» новая  проектно - сметная документация 2012 года  в дело не представлена.

      Оценив обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, апелляционный суд, учитывая отсутствие надлежащих доказательств,  подтверждающих объективную необходимость выполнения  подрядчиком дополнительных работ на спорном объекте, согласование их выполнения с заказчиком, оснований для удовлетворения встречных требований в части взыскания стоимости дополнительных работ не усматривает.

       При таких обстоятельствах,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что стоимость дополнительных работ, не предусмотренных сторонами в тексте договора №27/04/11 от 27.0.2011 года  с учетом   дополнительного соглашения № 8 от 10.07.2012, не подлежит взысканию как не согласованная сторонами.

     ООО «ТермоТех»,  в том числе  заявлено требование о взыскании суммы приобретенных ООО «ТермоТех»  и не использованных материалов по следующим товарным накладным: товарной накладной № 62 от 14.06.2013 на сумму 800 860 рублей; товарной накладной № 63 от 14.06.2013 на сумму 1 314 290 рублей 92 копейки; товарной накладной № 65 от 14.06.2013 на сумму 1 233 372 рубля 48 копеек; товарной накладной № 66 от 14.06.2013 на сумму 2 937 061 рублей 09 копеек; товарной накладной № 70 от 14.06.2013 на сумму 1 999 564 рублей 40 копеек; товарной накладной № 71 от 14.06.2013 на сумму 1 867 521 рубль 06 копеек; товарной накладной № 72 от 14.06.2013 на сумму 1 473 071 рублей 52 копейки; товарной накладной № 73 от 14.06.2013 на сумму 4 500 116 рублей 92 копейки.

 Суд апелляционной инстанции считает встречные исковые требования подлежащими удовлетворению частично в сумме 4 500 116 руб. 92 коп. в связи со следующим.

 Товарная накладная № 73 от 14.06.2013 подписана обеими сторонами: на ней, в отличие от остальных вышеуказанных товарных накладных имеется подпись сотрудника ЗАО «Курский Агрохолдинг» с оттиском печати. Доказательства принятия ЗАО «Курский Агрохолдинг»  приобретенных ООО «ТермоТех» и не использованных материалов по иным товарным накладным отсутствуют. Доказательств принятия  ООО «ТерморТех» соответствующих мер для передачи указанных материалов  ЗАО «Агрохолдинг» в материалы дела не представлено. В этой связи в  удовлетворении остальной части встречного иска следует отказать.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Курской области от 18.11.2013 года с учетом определения суда от 19.12.2013 года по делу А35-3764/2013  следует отменить.  Производство по делу в части отказа  ЗАО «Курский Агрохолдинг» от иска в сумме 22 928 675, 93 рублей прекратить. Взыскать с ООО ТермоТех» в пользу