Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2014 по делу n А48-4563/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

имеют право привлекать к трудовой деятельности по найму на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с данным законом.

В силу п.10 ст.13.3 указанного Закона для осуществления иностранным гражданином, имеющим патент, деятельности, не являющейся трудовой деятельностью у физических лиц, данный иностранный гражданин обязан получить разрешение на работу в порядке, установленном данным законом. В этом случае разрешение на работу данному иностранному гражданину может быть выдано на срок не более одного года со дня въезда в Российскую Федерацию.

Административным органом и судом установлено, что заказчиком строительства 4-этажного здания по адресу г.Орел, ул.Р.Люксембург, д.4, является предприниматель Гуськова Е.В., заключившая договоры строительного подряда, в том числе на выполнение работ по кирпичной кладке стен от 20.05.2012 и договор подряда от 05.11.2013 с ИП Капитаном М.Ю. На момент проверки на объекте работы проводились и другими фирмами, например, работы по монтажу вентилируемого фасада велись работниками ООО «Гостстрой», одетыми в оранжевые жилеты и запечатленными видеосъемкой на строительных лесах снаружи здания.

На момент проверки велись работы по строительству забора из силикатного кирпича со стороны двора многоквартирного дома, расположенного по адресу: г.Орел, ул.Комсомольская, д.53, работы по монтажу металлоконструкций со стороны МБОУ ДОД «Центр развития ребенка – детский сад №86», а также работы по оштукатуриванию внутренних стен 4-го этажа. Все перечисленные работы выполнялись гражданами Украины, пояснившими, что их привлек к работе Капитан М.Ю.

Как следует из постановлений о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, работы по оштукатуриванию внутренних стен здания выполняли следующие граждане Украины: Зихор Михаил Васильевич, Вантюх Михаил Михайлович, Орос Сергей Степанович, Мешко Юрий Михайлович; работы по строительству забора из силикатного кирпича со стороны двора многоквартирного дома, расположенного по адресу: г.Орел, ул. Комсомольская д.53, осуществляли следующие граждане Украины: Васильчин Ярослав Александрович, Васильчин Эдуард Александрович, Шаленик Василий Васильевич, Шерегий Юрий Иванович, Зарицкий Анатолий Борисович; работы по монтажу забора из металлоконструкций со стороны МБОУ ДОД «Центр развития ребенка - детский сад №86» выполнял Крайниковец Василий Михайлович.

При проверке документов гражданина Украины Вантюха М.М. было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 02.10.2013, патент 57 №13000204, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является Капитан М.Ю.

В своих объяснениях, данных 12.11.2013 на строящемся объекте и зафиксированных видеокамерой, Вантюх М.М. показал, что он работает на данном объекте штукатуром, руководителем является Капитан М.Ю., который обещал выплатить зарплату в размере, зависящем от объема выполненных работ. В объяснениях, данных им заместителю прокурора позднее в этот же день, Вантюх М.М. указал, что работает на стройке около гастронома «Москва» у предпринимателя Капитана М.Ю. штукатурщиком и эти же работы он делал в момент проверки, вместе с ним штукатурили Орос С., Мешко Ю.М., Зихор М.В. (т.2, л.д.7-8). Аналогичные объяснения даны Вантюхом М.М. при составлении в отношении него сотрудником УФМС РФ протоколов об административных правонарушениях по ч.1 ст.18.10 КоАП РФ (за осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу) и ч.2 ст.18.8 КоАП РФ (за нарушение иностранным гражданином правил въезда в РФ либо режима пребывания (проживания) в РФ, выразившееся в несоответствии заявленной цели въезда в РФ фактически осуществляемой в период пребывания в РФ деятельности или роду занятий).

При проверке документов гражданина Украины Васильчина Э.А. проверяющими было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 11.09.2013г., патент 57 №130006576, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является Капитан М.Ю.

В письменных объяснениях по административному делу, полученных заместителем прокурора позднее в день проверки, Васильчин Э.А. показал, что работает у Капитана М.Ю. подсобным рабочим (таскал кирпичи, месил цемент) (т.1, л.д.122-123). При вынесении в отношении него протоколов об административных правонарушениях по ст.ст.18.8, 18.10 КоАП РФ дал аналогичные объяснения.

При проверке документов гражданина Украины Зарицкого А.Б. было установлено, что у него имеется паспорт гражданина Украины BP 0203119, миграционная карта, согласно которой он прибыл на территорию России 10.10.2013г.

В момент проверки Зарицкий А.Б. в рабочей одежде выгружал электроинструмент, в своих объяснениях, данных в момент проверки и зафиксированных видеокамерой, показал, что его руководителем является Капитан М.Ю. В письменных объяснениях, данных 12.11.2013 заместителю прокурора, Зарицкий также показал, что его работодателем является Капитан М.Ю., 12.11.2013 он по поручению Капитана М.Ю. разгружал электроинструмент (л.д.110-111, т.1). Аналогичные объяснения даны Зарицким А.Б. при составлении в отношении него сотрудником УФМС РФ протоколов об административных правонарушениях по ч.1 ст.18.10 КоАП РФ и ч.2 ст.18.8 КоАП РФ.

При проверке документов гражданина Украины Зихора М.В. установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 02.10.2013, патент 57 №13000206, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является Капитан М.Ю.

В своих устных объяснениях, данных 12.11.2013 на строящемся объекте, Зихор М.В. показал, что работает на объекте каменщиком, руководителем является Капитан М.Ю. В письменных объяснениях, данных 12.11.2013 заместителю прокурора, Зихор М.В. также показал, что он работает на Капитана М.Ю., выполняет работы каменщика, штукатура (л.д.116-117, т.1). Аналогичные объяснения даны им сотруднику УФМС РФ по Орловской области при составлении в отношении него протоколов об административных правонарушениях по ч.1 ст.18.10 КоАП РФ и ч.2 ст.18.8 КоАП РФ.

При проверке документов гражданина Украины Крайниковца В.М. было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 22.10.2013.

В своих объяснениях, данных 12.11.2013 на строящемся объекте и зафиксированных видеокамерой, указанное лицо показало, что в момент проверки ставило на участке рядом со строящимся объектом забор, а его руководителем является Капитан М.Ю. В объяснениях, полученных в этот же день позднее заместителем прокурора района, указал, что работает на стройке около гастронома «Москва» у предпринимателя Капитана М.Ю. подсобным рабочим (т.2, л.д.13-14). Аналогичным образом объяснил свою трудовую функцию в протоколах об административном правонарушении по ст.ст.18.8, 18.10 КоАП РФ.

При проверке документов гражданина Украины Мешко Ю.М. было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 19.09.2013, патент 57 №13000018, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является Капитан М.Ю.

В своих устных объяснениях, данных 12.11.2013 на строящемся объекте, указанное лицо показало, что работает у Капитана М.Ю. каменщиком. В объяснениях, полученных в этот же день заместителем прокурора, он показал, что примерно с 15.10.2013 работает у предпринимателя Капитана М.Ю. по адресу: г.Орел, ул.Р.Люксембург, д.4, каменщиком, иногда выполняет иную подсобную работу, в день проверки он оштукатуривал стены с Оросом С., Вантюхом М. и Зихором М. (т.2, л.д.1-2). Аналогичные показания Мешко Ю.М. отражены в протоколах по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст.ст.18.8, 18.10 КоАП РФ.

При проверке документов гражданина Украины Ороса С.С., выполняющего в период проверки работы по оштукатуриванию, было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 02.10.2013, патент 57 №13000205, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является Капитан М.Ю.

В своих объяснениях, данных 12.11.2013 на строящемся объекте и зафиксированных видеокамерой, указанное лицо показало, что работает у Капитана М.Ю. В объяснениях, данных заместителю прокурора района, Орос С. показал, что работает штукатурщиком и в момент проверки оштукатуривал лестничную клетку возле лифта на 4 этаже (т.1, л.д.134-135). То же самое пояснил сотруднику УФМС РФ по Орловской области, составившему в отношении него протоколы об административных правонарушениях по ст.ст.18.8, 18.10 КоАП РФ.

При проверке документов гражданина Украины Шерегия Ю.И. было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 19.09.2013, патент 57 №13000019, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является Капитан М.Ю.

В письменных объяснениях, данных 12.11.2013 заместителю прокурора, Шерегий Ю.И. показал, что он работает на Капитана М.Ю. примерно с сентября 2013г., выполняет работы подсобного рабочего (месил раствор, таскал кирпичи – т.1, л.д.128-129). Аналогичные объяснения даны им сотруднику УФМС РФ по Орловской области при составлении в отношении него протоколов об административных правонарушениях по ч.1 ст.18.10 КоАП РФ и ч.2 ст.18.8 КоАП РФ.

При проверке документов гражданина Украины Васильчина Я.А., в момент проверки строящего забор, проверяющими было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 11.09.2013, патент 57 №130006577, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является Капитан М.Ю.

В объяснениях, полученных заместителем прокурора, Васильчин Я.А. показал, что работает на стройке возле гастронома «Москва» у ИП Капитана М.Ю. с 15.10.2013 каменщиком, в момент проверки выкладывал стену забора (т.1, л.д.146-147). Аналогичные объяснения даны им сотруднику УФМС РФ при составлении в отношении него административных протоколов.

При проверке документов гражданина Украины Шаленика В.В., выполняющего в момент проверки работы по строительству кирпичного забора, было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 27.09.2013, патент 57 №13000068, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является Капитан М.Ю.

Отсутствие объяснений данного лица в момент проверки на диске с видеозаписью проверки сотрудники прокуратуры объяснили суду тем, что он опрашивался последним из всех и этому моменту аккумулятор видеокамеры разрядился, что подтверждается плохим качеством записи последнего из опрошенных до Шаленика. В объяснениях, полученных заместителем прокурора, Шаленик В.В. показал, что в период проверки изготавливал забор, Капитан М.Ю. является его шурином, предложившим заработать и приехать в Россию (т.1, л.д.140-141). Аналогичные объяснения даны им сотруднику УФМС РФ по Орловской области при составлении в отношении него протоколов об административных правонарушениях по ч.1 ст.18.10 КоАП РФ и ч.2 ст.18.8 КоАП РФ.

Как видно из видеозаписи и не оспаривается заявителем, 12.11.2013 Капитан М.Ю. присутствовал при проведении проверки, при этом факт его появления на объекте зафиксирован на видеозаписи, указанное лицо не заявило возражений по поводу того, что кого-либо из вышеперечисленных граждан Украины он не знает. В объяснениях, данных им заместителю прокурора в день проверки, он показал, что основным видом его деятельности является строительство и ремонт зданий, жилых и нежилых помещений, коммерческой недвижимости. Как следует из объяснений Капитана М.Ю., «в настоящий момент на меня работают 15 человек, из них трудовой договор заключен только с 5 гражданами Республики Украина: Паво А.И., Паво Г.И., Дорчинец В.В, Кашевко Р.В., Кашевко В.Д.», остальные граждане Украины работали без оформления трудового договора: Зихор М.В., Васильчин Я.А., Мешко Ю.М., Шаленик В.В., Вантюх М.М., Васильчин Э.А., Орос С.С., Шерегий Ю.И., Крайниковец В.М., Зарицкий А.Б., Корпош С.И. (т.2, л.д.19-20). При этом Крайниковец В.М., Зарицкий А.Б., Корпош С.И. никаких документов на работу (ни патента, ни разрешения) не имели, поскольку приехали недавно и заявитель не успел им оформить документы, у остальных восьми вышеупомянутых граждан имеются патенты.

Иных объяснений Капитаном М.Ю. в процессе производства по делу об административном правонарушении ни в прокуратуре при вынесении постановлений о возбуждении дела, ни в УФМС по Орловской области при рассмотрении материалов административного дела дано не было.

Апелляционным судом исследована повторно видеозапись, произведённая во время проверки и зафиксировавшая  пояснения  вышеперечисленных граждан Украины. Установлено, что на  момент проверки Шерегий  Ю.И., Васильчин Я.А., Васильчин Э.А. заявляли о плохом владении русским языком.

Частью 2 ст.24.2 КоАП РФ установлено, что лицам, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведется производство по делу, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке либо на другом свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика.

Перечисленные права гражданам Украины Шерегий  Ю.И., Васильчину Я.А., Васильчину Э.А., в ходе их устного опроса с использованием видеозаписи обеспечены не были.

Частью 3 ст.26.2 КоАП РФ установлен запрет на использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Таким образом, полученные в ходе  проверки пояснения Шерегий  Ю.И., Васильчина Я.А., Васильчина Э.А., зафиксированные  видеозаписью, подлежат исключению из числа  допустимых доказательств.

Вместе  с тем, имеющиеся  в материалах дела  Акт проверки от 12.11.2013, постановления о возбуждении производства  по делам  об административном правонарушении от 15.11.2013, письменные