Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2008 по делу n  А48–3680/07–2. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

С.В.  суд первой инстанции, полно и всесторонне оценив все обстоятельства дела в совокупности,  установил, что  в  проверяемом  периоде предприниматель  Александрова В.В. осуществляла розничную торговлю со следующей площади торговых залов магазина «Вероника»: 1 квартал 2004 г. - 83,1 кв. метров, 2-4 кварталы 2004 г. - 35,8 кв. метров, 1-4 кварталы 2005 г. - 35,8 кв. метров.

В связи с тем, что физический показатель «площадь торгового зала» по спорному помещению в декларациях, представленных в налоговый орган за те же налоговые периоды, был определен предпринимателем в 1 квартале 2004 г. в размере 26 кв. метров,  во 2–4 кварталах 2004 г. и 1–4 кварталах 2005 г. – в размере 10 кв. метров,  суд пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган обоснованно доначислил к уплате  единый налог на вмененный доход за 2004-2005 г.г. в общей сумме 142640,90 руб., пени по единому налогу на вмененный доход  в сумме 44473,96 руб., штрафные санкции в сумме 28528,18 руб. В этой части налогоплательщик (с учетом уточнений) решение инспекции не оспаривает.

Соответственно, доначисление единого налога на вмененный доход с большей площади  в сумме 514937,1 руб., а также приходящихся на указанную сумму налога пеней  в сумме 159790,67 руб. и штрафа в сумме 102987,42 руб. является незаконным, в связи с чем  решение от 06.07.2007 г. № 496, требование № 269 по состоянию на 23.07.2007 г., решение № 2614 от 09.08.2007 г.  и решение № 778 от 13.08.2007 г.  в этой части  правомерно признаны судом   недействительными.

Ссылка налогового органа на неправомерность принятия судом в качестве доказательств по делу  показаний свидетелей Никитиной Е.А., Травкиной Е.П., Чурбаковой Г.В., Клименко С.В. и на необоснованное отклонение показаний свидетелей Григорьевой И.И., Шаламовой О.А., Чудновец М.В., Барановой А.В. не может  быть принята судом апелляционной инстанции за несостоятельностью.

В соответствии со статьей 64  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно статье 67 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Статьей 68 названного Кодекса установлено, что  обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи  88 Кодекса по ходатайству лица, участвующего в деле, либо по своей инициативе арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Свидетель сообщает известные ему сведения устно, либо,  по предложению суда,  может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

Статья 56 Арбитражного процессуального кодекса свидетелем признает  лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

Статьей 10 Арбитражного процессуального кодекса установлено, что арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний  может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса  налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пунктом 5 статьи 90 Налогового кодекса установлено, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

В силу пункта 2 статьи 36 Налогового кодекса  в случае, если органами внутренних дел при выполнении возложенных на них задач выявлены обстоятельства, требующие совершения действий, отнесенных Налоговым кодексом к компетенции налоговых органов, на них возлагается обязанность в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить необходимые материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения в соответствии с Инструкцией о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, утвержденной приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Министерства по налогам и сборам  Российской Федерации от 22.01.2004  г. № 6/АС-3-06/37.

Материалы, полученные работниками органов внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговым органам в порядке статьи 36 Налогового кодекса, могут служить основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако эти материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. Решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности должно основываться на доказательствах (сведениях), полученных и исследованных в рамках мероприятий налогового контроля теми должностными лицами, которые осуществляют налоговый контроль.

Представленные суду объяснения продавцов Григорьевой И.И., Шаламовой О.А., Чудновец М.В., Барановой А.В.  от 07.06.2006 г. получены  с нарушением процессуальных норм, поскольку из текста объяснений не следует, что указанным гражданам   были разъяснены их права и обязанности, и они были предупреждены  об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, уклонение или отказ от их дачи.

Из объяснений нельзя сделать вывод о том, с какой целью и в рамках какой проверки были опрошены названные лица. Объяснения отобраны оперуполномоченным 2 отдела  ОГУ УПП УВД Орловской области Савушкиным Г.И.,  не участвовавшим в проведении налоговой проверки.

Как видно из акта от 31.05.2007 г., проверка была начата  26.02.2007 г. и окончена   25.04.2007 г. Объяснения же датированы 07.06.2006 г.  г., то есть за рамками данной налоговой проверки.

В ходе судебного разбирательства налоговый орган не ходатайствовал о вызове данных лиц в качестве свидетелей. При таких обстоятельствах, показания продавцов Григорьевой И.И., Шаламовой О.А., Чудновец М.В., Барановой А.В.  правомерно не были приняты во внимание судом области как не соответствующие критерию допустимости, установленному статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В то же время,  пояснения свидетелей Никитиной Е.А., Травкиной Е.П., Чурбаковой Г.В., Клименко С.В.  были получены судом в соответствии с требованиями статей 10, 56, 68 и 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, они  взаимоувязываются с другими доказательствами по делу   и подтверждают использование налогоплательщиком в качестве торгового зала в период  со 2 квартала 2004 г. по 4 квартал 2005 г. части помещения № 2 площадью 29,6 кв. м. и помещения № 1.

Кроме того, указанные доказательства  не являются  единственным обстоятельством, положенным в основу выводов суда.

Имеющимися в деле письменными доказательствами - приговором Советского  районного суда г. Орла от 24.11.2006 г.;  приказами  от 30.03.2004 г.  и  от 04.12.2004 г.; заявлением, поданным в налоговый орган  31.03.2004 г.; письмом, направленным  ОГУП «Орловский центр «Недвижимость» 02.04.2004 г., - подтверждается невозможность использования предпринимателем Александровой В.В. торговой площади магазина  «Вероника» в полном объеме.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку налогового органа  на постановление о прекращении уголовного дела в отношении предпринимателя Александровой В.В. как на доказательство признания ею факта осуществления торговли со всей площади магазина «Вероника», так как в силу прямого указания части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для арбитражного суда обязателен только вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. В данном случае, процессуальный документ, на который  ссылается налоговый орган, не обладает преюдициальной силой  для арбитражного суда.

Таким образом, документы, на которые ссылается налоговый  орган,  однозначно не подтверждают возражения  налогового органа и не опровергают  доводов налогоплательщика.

Согласно части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц признаются недействительными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых акты, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий государственный орган или должностное лицо.

Налогоплательщик доказал обстоятельства, на которые он ссылался в подтверждение своих требований.

Налоговый орган необходимых доказательств не представил.

Все обстоятельства, изложенные инспекцией в апелляционной жалобе, повторяют доводы заявления, которые являлись предметом исследования судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.  Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции  апелляционный суд не усматривает.

Убедительных доводов, основанных на имеющихся в деле доказательствах, апелляционная жалоба не содержит, в связи с  чем, удовлетворению не подлежит.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая результат рассмотрения апелляционной жалобы, госпошлина в размере 1000 руб. возврату не подлежит. Государственная пошлина в размере 2000 руб., излишне уплаченная платежным поручением № 626 от 06.12.2007  г. при обращении в апелляционный суд,  подлежит возврату инспекции в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 16, 17,  258, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями  271, 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                 ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Орловской области от 12.11.2007 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы  по Заводскому району г. Орла - без удовлетворения.

Возвратить инспекции Федеральной налоговой службы  по Заводскому району г. Орла 2000 руб. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением № 626 от 06.12.2007  г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья:                             Т.Л.Михайлова

        Судьи:                                                               М.Б. Осипова

                                                                                   Н.Д. Миронцева