Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2014 по делу n А35-1157/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

оборудования ОАО «Ростелеком» (сертификат соответствия регистрационный номер С-1-М-0030, свидетельство о поверке № 14131/441 от 19.05.2011).

Доказательств наличия поверки оборудования связи ООО «Регионсеть», осуществлявшего учет трафика, направляемого на сеть ОАО «Ростелеком» ответчиком не представлено.

В соответствии со статьей 54 Закона о связи указанные данные являются основанием для осуществления расчетов за услуги связи.

Аналогичная норма содержится в пункте 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации о 23.01.2006 № 32.

Кроме того, согласно заключению экспертизы в спорные периоды с сети передачи данных ООО «Регионсеть» на сеть передачи данных ОАО «Ростелеком» поступал голосовой (VoIP) трафик.

Из экспертного заключения следует, что во всех представленных CDR указаны только телефонные номера исходящих и входящих соединений и ни одного IР-адреса или адреса электронной почты (е-mail).

Программный коммутатор, используемый ОАО «Ростелеком» для учета продолжительности телефонных соединений и сформировавший CDR, предназначен для учета и формирования данных исключительно о фактах голосовых соединений, совершенных посредством сети коммутации IР трафика.

Тот факт, что с сети ООО «Регионсеть» на сеть передачи данных ОАО «Ростелеком» поступал голосовой (VoIP) трафик подтверждается информацией, предоставленной международными операторами LANCK TELECOM от 26.08.2013 и AVELACOM telecommunications от 27.08.2013, на сеть которых завершались соединения в спорный период (том 4, л. д. 115, 116).

Доказательств обратного в материалы дела ответчиком не представлено.

Более того, из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 09.09.2012, на которое в суде первой инстанции ссылался в обоснование своих доводов ответчик, правоохранительными органами (МО МВД России «Железногорский») установлено, что в ноябре 2011 года на сеть ОАО «Ростелеком» поступал именно VoIP (голосовой) трафик. Данный факт был подтвержден директором ООО «Регионсеть» Каменевым А. И. и иными работниками (Морозовым А. А., Червяковым К. А. и Романовым А. А.), а также представленными ответчиком документами, что указано в данном постановлении (том 1, л. д. 147, 148).

Факт предоставления истцом ответчику услуг в заявленном размере по договору подтверждается данными аппаратуры учета стоимости (биллинга), распечатки которых свидетельствуют о принадлежности трафика ответчику.

Пропуск трафика учитывался автоматизированной системой расчетов АСР «Старт» (Версия ПО 2.0) ОАО «Ростелеком», сертификат соответствия ОС-З-СТ-0241.

Расчет суммы задолженности ответчика за оказанные истцом услуги в октябре, ноябре 2011 года, феврале 2012 года произведен истцом исходя из подтвержденного, в том числе результатами экспертизы, объема трафика с применением действовавших в спорный период тарифов (том 3, л.д. 5-24, 28-70) и признан судом обоснованным.

Поскольку ООО «Регионсеть», пропустив трафик через свое оборудование и направив его на сеть передачи данных (оборудование) истца, воспользовалось услугами ОАО «Ростелеком» по присоединению и пропуску трафика, оно обязано оплатить эти услуги в соответствии с указанными выше положениями закона и условиями заключенного между сторонами договора и признан судом обоснованным.

При этом, противоправные действия третьих лиц, в частности, взлом сервера ООО «Регионсеть», не являются основанием для освобождения от ответственности за нарушение обязательства по договору.

Воздействие вредоностного программного обеспечения происходило через оборудование (сети) ООО «Регионсеть», к которому у истца отсутствовал доступ.

В силу пункта 3 статьи 7 Закона о связи операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

В соответствии с пунктом 7 Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 № 1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации» (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Согласно приказу Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 № 67 «О введении в действие технических требований», утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга «подозрительной» сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, «необычного» роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий не предъявления такого требования.

В соответствии с пунктом 1.1 Соглашения о порядке взаимодействия по оперативно-техническому управлению и техническому обслуживанию сетей связи (Приложение № 10 к договору) зоной ответственности сторон являются все технические средства и сооружения связи каждой из сторон до точки присоединения.

Положениями пункта 1.2. Приложения № 10 к договору установлено, что каждая их сторон несет ответственность за круглосуточную работу, принадлежащего ей оборудования и соединительных линий в своей зоне ответственности (пункт 1.2. Приложения № 10 к договору).

В случае выхода из строя оборудования сторон и при восстановлении его работоспособности, технический персонал стороны, оборудование которой вышло из строя, сообщает об этом сменному персоналу другой стороны (пункт 3.2.5. Приложения №10 к договору).

В нарушение договорных обязательств ООО «Регионсеть» уведомило ОАО «Ростелеком» о взломе сервера 19-21 ноября 2011 только 30.11.2011, о фактах взлома сервера в период - октябрь 2011 года, февраль 2012 года ОАО «Ростелеком» вообще не уведомлялось.

Доказательств несанкционированного доступа третьих лиц к серверу ООО «Регионсеть» в указанный период ответчиком не представлено.

Поскольку ООО «Регионсеть» не было принято никаких мер по своевременному уведомлению истца о том, что его сервер был взломан, а также не был осуществлен мониторинг «подозрительного» трафика с IР-адреса своего пользователя - ООО «Геотехника», не был приостановлен доступ третьих лиц к своей сети передачи данных через сервер данного клиента, в результате чего,  был взломан сервер самого ответчика, доводы истца о том, что ООО «Регионсеть» несет ответственность за пропуск несанкционированного трафика через точку присоединения на сеть ОАО «Ростелеком», суд находит обоснованными.

Кроме того, у истца не было никаких оснований считать, что с сети ООО «Регионсеть» идет несанкционированный трафик, так как он поступил на сеть ОАО «Ростелеком» через точку присоединения, к которой отсутствует доступ третьих лиц, с оборудования ответчика, которому был присвоен уникальный номер - IР-адрес - 91.143.131.4. (Приложение № 2 к договору).

Согласно пункту 3.1.11 договора, ОАО «Ростелеком» взяло на себя обязательства обеспечивать предоставление ООО «Регионсеть» услуг по пропуску трафика в режиме «24*7» - 24 часа в сутки, 7 дней в неделю, 365 (6) дней в году, за исключением случаев приостановления оказания услуг, предусмотренных пунктом 3.2.2. договора, и в случае проведения необходимых профилактических, плановых и неотложных ремонтных работ.

Пунктом 3.2.2. договора ОАО «Ростелеком» предоставлено право, а не обязанность, приостанавливать оказание услуг только в определенных согласованных сторонами случаях.

При этом, положениями Закона о связи, Правил и договора на присоединяющего оператора связи (ОАО «Ростелеком») не возлагаются обязанности по контролю трафика, поступившего с сети присоединенного оператора (ООО «Регионсеть»).

Ни нормативными актами, ни положениями договора также не определены пороговые (максимальные) значения объема трафика, которые

Истец имел право пропустить через точку присоединения, а также отсутствуют нормы, предоставляющие истцу право приостанавливать пропуск трафика с сети ответчика в случае достижения данного объема.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции соглашается с судом области, что доводы ответчика о том, что ОАО «Ростелеком» было обязано контролировать трафик, поступающий с сети ООО «Регионсеть» от его абонентов (пользователей), вследствие чего ООО «Регионсеть» не несет никакой ответственности за несанкционированные соединения, поступившие с его сети на сеть ОАО «Ростелеком», необоснованные.

Утверждения ответчика в процессе судебного разбирательства в суде первой инстанции о том, что фактически услуги, предусмотренные договором, оказаны истцом не были, являются несостоятельными, поскольку материалами дела подтверждается и не оспорено ответчиком, что телефонный трафик на международное направление (Молдова, Черногория) через станцию (сеть) ООО «Регионсеть» направлен на сеть ОАО «Ростелеком», т. е. присоединение сетей передачи данных и пропуск трафика истцом были обеспечены.

Кроме того, в рамках рассмотрения настоящего дела представитель ответчика также не опроверг факт прохождения всего объема трафика, указанного в расчетах стоимости оказанных услуг за периоды октябрь, ноябрь 2011 года, декабрь 2012 года (Приложения № 2-4 к Ходатайству от 25.04.2013 № 48-15/592), с сети ООО «Регионсеть» на сеть ОАО «Ростелеком».

Кроме того, истец на основании пункта 5.4 договора и статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации начислил и предъявил ко взысканию с ответчика пени в размере 430 827 руб. 33 коп., в том числе 49 руб. 26 коп. за период с 21.11.2011 по 15.05.2013, 417 467 руб. 39 коп. за период с 21.12.2011 по 15.05.2013 и 13 310 руб. 68 коп. за период с 21.03.2012 по 15.05.2013 в соответствии с представленным истцом расчетом.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитору, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Произведенный истцом расчет неустойки в общей сумме 430 827 руб. 33 коп., из расчета 0,1 % от суммы задолженности в размере 848 744 руб. 77 коп. за каждый день просрочки, судом проверен и признан обоснованным.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Поскольку несанкционированный доступ третьих лиц с помощью вредоносного программного обеспечения нельзя отнести к чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельствам, неисполнение ответчиком обязанности по оплате предоставленных услуг связи по пропуску трафика является нарушением условий договора, в результате чего истец приостановил с 06.08.2012 оказание услуг по договору, о чем предупредил ответчика в претензии от 27.07.2012, а также предложил в случае неоплаты задолженности в установленный срок расторгнуть договор с 01.09.2012 (том 1, л. д. 123).

Статей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность расторжения договора по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Так как ответчиком не исполнены предусмотренные пунктом 4.4 условия о сроках оплаты предоставленных по договору услуг в октябре, ноябре 2011 года и феврале 2012 года, в результате чего возникла задолженность в размере 848 926 руб. 77 коп., суд признает доводы истца о существенном нарушении ответчиком условий договора правомерными.

В соответствии со статьей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Так как в добровольном порядке стороны не достигли соглашения о расторжении договора, требования истца в части расторжения его в судебном порядке являются законными.

Довод ответчика относительно того, что ответчику было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания для предоставления документов, апелляционной коллегией отклоняется, поскольку в данном случае, с учетом предмета и круга обстоятельств, подлежащих доказыванию, удовлетворение ходатайства об отложении судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из положений статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 названного Кодекса, а также положений