Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010 по делу n А14-13174/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Согласно ст.1 Федерального закона от 14.04.1995 №41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" энергоснабжающая организация - это коммерческая организация независимо от организационно-правовой формы, осуществляющая продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии.

Статьей 3 Федерального закона Российской Федерации от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлено, что энергосбытовые организации - организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

При этом, в качестве энергоснабжающих организаций законом предусмотрены энергосбытовые организации, осуществляющие продажу другим лицам произведенной или приобретенной электроэнергии, а также гарантирующие поставщики - коммерческие организации, обязанные в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.

Согласно п. п. 4, 5 ст.426 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые: договоры,   положения   и   т.п.).   Условия   публичного   договора,   не   соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны.

Пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с п.144 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530, в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется на основании показаний контрольного прибора учета. В случае отсутствия контрольного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года, в котором определение объема потребления данным потребителем осуществлялось на основании приборов учета с учетом темпов изменения объема потребления электрической энергии по сравнению с указанным годом. Указанный способ расчета объема потребления электрической энергии используется при условии наличия статистики за период не менее одного года, если сетевая организация владеет или на основании договора с потребителем или гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) обслуживает расчетный прибор учета, а также в случае уведомления потребителем о выходе из эксплуатации или утрате принадлежащего ему и обслуживаемого им прибора учета в течение установленного договором срока для ремонта или замены прибора учета. В иных случаях расчет объема потребления электрической энергии осуществляется в соответствии с пунктами 145 - 147 настоящих Правил.

В соответствии п.155 Правил объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящих Правил. Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Пунктом 158 Правил установлено, что сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации потребитель обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние электрических сетей приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

В соответствии с п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу п.3 ст.401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно п.1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 №6, потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов.

В силу п. 2.11.18 "Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей" (далее Правил), утвержденных Приказом Минэнерго России №6 13.01.2003 для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

В соответствии с п. 2.11.17 указанных Правил обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В соответствии с решением Правления Главного управления по государственному регулированию тарифов Воронежской области от 23.10.2006 №26/2МУП «Воронежская горэлектросеть» является гарантирующим поставщиком электрической энергии.

ОАО «Воронежская сетевая компания» является сетевой организацией организацией, владеющей на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям (пункт 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 №861).

Таким образом, процесс электроснабжения заявителя осуществляется двумя указанными хозяйствующими субъектами: гарантирующим поставщиком - услуги по реализации электрической энергии и сетевой организацией - услуги по передаче электрической энергии.

Приказом Управления от 30.05.2006 №01-17/14-р МУП «Воронежская горэлектросеть» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее Реестр), по виду услуг - реализация электрической энергии с долей более 65 процентов, зона обслуживания в г.Воронеже.

Согласно п.2.2.5 и п. 3.1.8 Договора №1735 от 01.01.2007 гарантирующий поставщик имеет право (в том числе с представителями сетевой организации), а Абонент обязан обеспечить беспрепятственный доступ в любое время суток работникам сетевой организации и Гарантирующего поставщика к действующим электроустановкам и приборам коммерческого учета для: контроля за соблюдением установленных режимов электропотребления и производства замеров; проведения визуальной и инструментальной проверок приборов учета с произведением кратковременных отключений электроустановок коммутационными аппаратами; снятия показаний приборов учета электроэнергии и контроля за их техническим состоянием.

В соответствии с п. п. 3.1.6, 3.2.3 договора, абонент обязуется обеспечивать сохранность на своей территории электрооборудования, воздушных и кабельных линий электропередачи, приборов учета, принадлежащих энергоснабжающей организации. В случае необеспечения сохранности или повреждения вышеуказанного оборудования, абонент возмещает затраты энергоснабжающей организации и ущерб, нанесенный третьим лицам за счет собственных средств, а также требовать проверки и замены приборов учета, находящихся на балансе энергоснабжающей организации при обнаружении их неисправности.

Таким образом, из указанных правовых норм и условий договора снабжения следует, что обязанность содержать в исправности приборы учета и оборудование электрической энергии, а также соблюдать установленный режим потребления энергии лежит на абоненте. При этом абонент обязан обеспечить беспрепятственный доступ в любое время суток работникам сетевой организации и Гарантирующего поставщика к действующим электроустановкам и приборам коммерческого учета для: контроля за соблюдением установленных режимов электропотребления и производства замеров; проведения визуальной и инструментальной проверок приборов учета с произведением кратковременных отключений электроустановок коммутационными аппаратами; снятия показаний приборов учета электроэнергии и контроля за их техническим состоянием.

Пунктом п. 6.5 договора на поставку электроэнергии №1735 от 01.01.2007 установлено, что при выявлении у Абонента работниками сетевой организации изменения схемы включения приборов учета, его повреждения, отсутствия, самовольной замены, неисправности, срыва пломб, завышения погрешности системы учета электроэнергии составляется акт, который является действительным и при отказе Абонента от подписи. На основании акта производится перерасчет за все время с момента последней с момента последней инструментальной проверки, либо с момента опломбирования приборов учета, но в пределах срока исковой давности.После составления акта подача электроэнергии Абоненту прекращается до устранения нарушений и оплаты сумм по перерасчету.

Пунктом 6.6. данного договора установлено, что при выявлении у Абонента работниками сетевой организации скрытой электропроводки помимо учета, приспособлений, искажающих показания приборов учета, искусственного торможения диска и других нарушений, влияющих на определение фактического расхода электроэнергии, составляется акт, который является действительным и при отказе Абонента от подписи. После составления акта подача электроэнергии Абоненту прекращается до устранения нарушений и оплаты сумм по перерасчету.

Проведенной УФАС по Воронежской области проверкой установлено и отражено в оспариваемом решении, что 13.01.2009 ОАО «Воронежская сетевая компания» проверка приборов учета электрической энергии в офисном помещении ООО «Сопроцессор» проведена в отсутствие потребителя либо его представителя (ООО «Сопроцессор»); составленный по результатам проверки акт не подписан потребителем либо его представителем, и не был вручен ОАО «Воронежская сетевая компания» потребителю для ознакомления; в акте отсутствует дата предыдущей проверки, а также объяснения потребителя по выявленному факту и его претензии к составленному акту, в акте отсутствуют сведения об отказе потребителя или его представителя от подписания составленного акта, а равно об отказе от присутствия при его составлении с указанием причин такого отказа.

Вместе с тем, в своих пояснениях ОАО «ВСК» указывает, что акт проверки №1613-и от 13.01.2009 составлен в двух экземплярах, при этом для подписания понятым представлен только один экземпляр акта. Данный акт по независящим от сетевой компании причинам антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела №48-10К во внимание не принял и не приобщил его к антимонопольному делу, вместе с тем, понятые Золотарев Е.Г. и Доманов А.П. были допрошены (протокол заседания комиссии от 20.04.2009), но их показания также не были учтены антимонопольным органом при рассмотрении дела.

При даче свидетельских показаний в суд первой инстанции в судебном заседании 06.10.2009 Доманов А.П. также подтвердил те обстоятельства, что он присутствовал при проведении проверки, проверяющими были показаны выявленные нарушения (сорванные пломбы со счетчика, и скрытую проводку), акт проверки проверяющими был представлен представителям ООО «Сопроцессор» для ознакомления и подписания, однако присутствующие при проверке представители проверяемой организации от подписания акта отказались.

В своих объяснениях заведующая складом Сафонова В.Д. указывает, что вызвала ответственного представителя ООО «Сопроцессор» завхоза Оболадзе Г.В. (приказ ООО «Сопроцессор» от 01.07.2001 №65/Эл) по требованию сетевой организации, которая явилась с проверкой, однако при проверке присутствовать не стала.

Из объяснений завхоза