Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2009 по делу n  А35-5196/08-С21. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                          П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

20 ноября 2009 года                                                      Дело  № А35-5196/08-С21

 город Воронеж                                                                                          

           Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2009 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                                Ольшанской Н.А.,

судей                                                                                           Скрынникова В.А.,

                                                                                       Свиридовой С.Б.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Малышевой Г.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Своя квартира» на решение Арбитражного суда Курской области от 28.08.2009 по делу № А35-5196/08-С21 (судья Ольховиков А.Н.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Своя квартира» к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску о признании недействительным решения № 16-11/69 от 27.06.2008,

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: Живолуп А.Ю, заместителя начальника юридического отдела по доверенности № 04-11/181165 от 29.12.2008; Быкадорова И.Е., специалиста 1 разряда правового отдела УФНС России по Курской области по доверенности № 04-11/ от 09.11.2009,

от  налогоплательщика: Панковой Л.А., адвоката по доверенности б/н от 11.01.2009,

                                            УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Своя квартира» (далее –Общество «Своя квартира», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением (с учетом уточнения) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 16-11/69 от 27.06.2008 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Курской области от 28.08.2009  заявленные требования удовлетворены частично, решение Инспекции № 16-11/69 от 27.06.2008 признано недействительным в части взыскания налога на добавленную стоимость в сумме 3 318 023, 32 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 190 661, 17 рубля, штрафа в сумме         398 929, 26 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на рекламу в сумме 21 410, 98 руб.

В удовлетворении остальной части требований (2 175 331, 70 руб. налога на добавленную стоимость, 483 721, 40 руб. пени по налогу на добавленную стоимость, штрафа за неполную уплату  налога на добавленную стоимость в сумме 435 066, 34 руб., 2 534 851 руб. налога на прибыль, 484 308, 10 руб. пени по налогу на прибыль,  штрафа за неполную уплату  налога на прибыль 506 970, 20 руб., 1 767, 44 руб. налога на рекламу) отказано.

Общество, не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения Инспекции № 16-11/68 от 27.06.2008, обратилось с апелляционной жалобой на него, в которой ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения Инспекции № 16-11/68 от 27.06.2008. 

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на неправомерность вывода суда первой инстанции о том, что ООО «БМФ «Мостремстрой» является аналогичным налогоплательщиком, поскольку, по мнению Общества, имеет иную численность работающих, иные виды и условия осуществления деятельности. Общество полагает, что судом не дана правовая оценка ответам ООО «БМФ «Мостремстрой», сравнительной таблице показателей Общества «Своя квартира» и ООО «БМФ «Мостремстрой». Также Общество считает, что судом не учтено отсутствие в 2005 году у  ООО «БМФ «Мостремстрой» прибыли, что также свидетельствует об отсутствии аналогичности в показателях деятельности сравниваемых предприятий.  

В апелляционной жалобе обжалуется только часть решения Арбитражного суда Курской области. Налоговый орган ходатайство о пересмотре решения в полном объеме не заявлял.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в  случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Исходя из чего, арбитражный апелляционный суд проверяет законность решения Арбитражного суда Курской области от 28.08.2009 лишь в оспариваемой части.

В представленном в материалы дела отзыве налоговый орган просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы Общества, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 09.11.2009 объявлялся перерыв до 16.11.2009.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле,  суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит частичной отмене.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Курску была проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Своя квартира» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на прибыль организаций за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 30.09.2007, налога на рекламу за период с 01.01.2004 по 31.12.2004. 

 Итоги выездной налоговой проверки оформлены актом выездной налоговой проверки № 16-11/62 от 16.05.2008, на основании которого налоговым органом было принято решение № 16-11/69 от 27.06.2008 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Данным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде взыскания штрафа  в сумме 506 970, 20 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость, в виде взыскания штрафа, в том числе, в сумме 435 066, 34 руб.  Также Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в общей сумме 2 534 851 руб. (за  2004 год – 1 815 451 руб., за 2006 год – 719 400 руб.), пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 484 308, 10 руб.; недоимку по налогу на добавленную стоимость, в том числе, в сумме 2 175 331, 70 руб., (за декабрь 2005 года –  283 081, 70 руб., за январь 2006 года – 63 281 руб., за март 2006 года – 44 095 руб., за апрель 2006 года – 11 061 руб., за май 2006 года – 15 596 руб., за июнь 2006 года – 98 166 руб., за июль 2006 года в сумме 358 382 руб., за август 2006 года – 4 849 руб., за сентябрь 2006 года – 198 108 руб., за октябрь 2006 года – 5 880 руб., за ноябрь 2006 года в сумме 962 630 руб., за декабрь 2006 года – 130 202 руб.), пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, в том числе в сумме 483 721, 40 руб.; недоимку по налогу на рекламу, в том числе в сумме 1 767, 44 руб.

Основанием доначисления  налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, явилось непредставление налогоплательщиком налоговому органу при проведении проверки первичных бухгалтерских документов по причине пожара в офисе организации. В связи с этим  подлежащие уплате в бюджет суммы налога на прибыль, и налога на добавленную стоимость (в обжалуемой части)  были определены налоговым органом с использованием порядка, установленного  подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании имеющейся информации об аналогичном налогоплательщике – Обществе с ограниченной ответственностью «БМФ «Мостремстрой».

Полагая, что указанным решением налогового органа нарушены его права и законные интересы как налогоплательщика, Общество обратилось в арбитражный суд.

Рассматривая возникший спор, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности действий  Инспекции по определению обжалуемых сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость расчетным путем.

Вместе с тем, отказывая Обществу в признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 534 851 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 2 175 331, 70 руб. и соответствующих им сумм пени и штрафа, суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган правомерно при определении налоговой базы по налогу на прибыль  и налогу на добавленную стоимость использовал данные об ООО «БМФ «Мостремстрой», так как данный налогоплательщик являлся аналогичным проверяемому, и налоговым органом учтены все необходимые объективные показатели как самого налогоплательщика, так и аналогичного.

Суду апелляционной инстанции указанный вывод суда первой инстанции представляется ошибочным.

Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ)  налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 7 статьи 166 НК в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные этой же статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), оформленных в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога (в редакции, действовавшей в проверяемый период до 31.12.2006), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, под которыми статьей 252 НК РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. При этом под обоснованными расходами понимаются экономические оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации № 129-ФЗ от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете» установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Налогоплательщик обязан в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций – также и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги (подпункт 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ).

На основании подпункта 6 пункта 1 статьи 23 и пункта 12 статьи 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

В свою очередь, налоговые органы при проведении проверки могут истребовать у налогоплательщика необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 НК РФ (пункт 12 статьи 89 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 93 НК РФ должностному лицу налогового органа, проводящему налоговую проверку, предоставлено право истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

В силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

 Данная норма корреспондирует норме, содержащейся в статьи 52 НК РФ, согласно которой в случаях, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, обязанность по исчислению налога может быть возложена на налоговый орган.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом директору Общества «Своя квартира» было вручено требование о предоставлении документов, согласно которому Обществу надлежало в течение 10 дней со дня получения данного требования представить бухгалтерские документы, отражающие финансово-хозяйственную деятельность за период с 01.01.2004 по 30.09.2007 в соответствии с Федеральным законом от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». Требование налогового органа о представлении документов,    отражающих    финансово-хозяйственную    деятельность    за указанный период, Обществом исполнено не было.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель заявителя  пояснил, что соответствующая документация была уничтожена по причине пожара, произошедшего 23.05.2007 в офисном помещении Общества в результате короткого замыкания электропроводки, и вследствие воздействия высокой температуры обгорели документы. В материалах дела имеется соответствующая справка