Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2009 по делу n А14-2833/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

закона антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Как следует из представленных материалов, Управление установило доминирующее положение Общества на рынке бензина автомобильного и дизельного топлива со ссылкой на подпункт 3 пункта 1 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции», согласно которому доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10 информационного письма Президиума от 30.03.1998 № 32, обоснованно учтенной судом первой инстанции при принятии решения по делу, при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее – определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Пункт 39 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденого приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108, (далее также – Порядок) предусматривает расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а именно, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В соответствии с пунктами 23, 25, 27 Порядка проведения анализа, процедура определения географических границ товарного рынка, включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с пунктом 24 Положения, товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона «О защите конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Согласно пункту 27 Положения, предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Географические границы товарного рынка, таким образом, определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы приобретают или могут приобрести рассматриваемый товар (услугу) с учетом существа товара и его потребительских свойств.

При определении экономической возможности и целесообразности покупателя приобрести бензин автомобильный и дизельное топливо в розницу на определенной территории необходимо учитывать автотранспортную инфраструктуру, маршруты регулярного движения автотранспорта, организационно-транспортные схемы приобретения на розничном рынке потребителями (расположение автозаправочных станций, расстояние, маршрут следования до автозаправочной станции).

Продуктовые границы товарного тынка, как рынок бензина автомобильного и рынок дизельного топлива, на котором осуществляет свою деятельность заявитель, определены УФАС по Воронежской области исходя из вида деятельности и возможности взаимозаменяемости услуг и товаров. Между тем, в соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции», взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке, установлена пунктами 13-22 Порядка проведения анализа и включает:

предварительное определение товара;

выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

определение взаимозаменяемых товаров (пункт 13).

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг (пункт 16).

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона «О защите конкуренции» основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым (пункт 17).

Розничная торговля моторным топливом является самостоятельным видом деятельности (код вида деятельности по ОКВЭД 50.50). В состав моторного топлива (нефтепродуктов) входят бензины автомобильные (код по Общероссийскому классификатору продукции (ОКП) 025110) и дизельное топливо (код по ОКП 025130), которые относятся к одному подклассу продукции по ОКП (код 025000; нефтепродукты. Альтернативные виды топлива). В Российской Федерации производятся и реализуются четыре основных вида автомобильных бензинов: А-76, А-92, А-95, А-98; дизельное топливо производится трех марок: Л (летнее), З (зимнее), А (арктическое).

С точки зрения пункта 3 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции», приобретатель может заменить бензин одной марки бензином другой марки.

Вместе с тем, апелляционная коллегия считает, что, исходя из специфики региональных рынков нефтепродуктов (наличие/отсутствие конкретных марок, состав автопарка потребителей, сложившиеся предпочтения), мнения потребителей о возможности и готовности заменить бензины высооктановой подгруппы на бензины низкооктановой подгруппы могут существенно отличаться. Определение товарного рынка как рынка бензина автомобильного в целом возможно только путем опроса потребителей либо использования соответствующих статистических данных. Данные действия УФАС по Воронежской области не осуществлялись.

Кроме того, с учетом нормы пункта 10 Порядка проведения анализа и установленных в ходе проверки цен на различные марки бензина, реализуемые ОАО «Воронежнефтепродукт», их различие более чем на 20%, бензины автомобильные различных марок не являются взаимозаменяемыми товарами, что свидетельствует о невозможности определения продуктовых границ товарных рынков заявителя как рынка розничной реализации бензинов автомобильных и рынка розничной реализации дизельного топлива.

Помимо этого, согласно пункту 5 Порядка анализа при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом «б», не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом «в», то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом «б».

Метод, предусмотренный подпунктом «г», применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами «б» и «в», невозможно.

В связи с тем, что в основу проведенного УФАС по Воронежской области анализа рынка реализации бензина автомобильного и дизельного топлива положен «Обзор состояния конкурентной среды на розничном рынке реализации автомобильного бензина и дизельного топлива в Воронежской области» от 23.12.2008, подготовленный Управлением на основании данных, полученных от действующих на рынке хозяйствующих субъектов, Управлением использован метод, предусмотренный подпунктом «г».

При этом документальное подтверждение невозможности проведения анализа рынка основным методом – опрос покупателей, методом подпункта «б» – экономико-статистические расчеты, подпункта «в» – экспертиза, в материалах дела отсутствует и не представлено в суд апелляционной инстанции.

В связи с чем, апелляционная инстанция считает обоснованным выводы суда первой инстанции об ошибочности использования Управлением соответствующего метода изучения товарного рынка и нарушении Управлением порядка определения продуктовых границ товарного рынка, а доводы апелляционной жалобы Управления в отношении указанных обстоятельств – несостоятельными.

УФАС по Воронежской области было установлено, что на территории Воронежской области действует 95 хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов, из которых по 27 субъектам информация представлена не была, 9 субъектов заявили об отсутствии деятельности по реализации нефтепродуктов и 28 субъектов отказались предоставлять соответствующую информацию в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Из оставшихся 31 субъекта УФАС по Воронежской области с целью анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Воронежской области исследовало объемы реализации нефтепродуктов только 29 хозяйствующих субъектов, постоянно продающих в границах товарных рынков Воронежской области рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Иные выявленные УФАС по Воронежской области независимые хозяйствующие субъекты с малым количеством эксплуатируемых АЗС и частым прекращением либо приостановлением деятельности, невозможностью установления ими объемов реализации бензина автомобильного и дизельного топлива, а также хозяйствующие субъекты, находящиеся на специальном налоговом режиме, по мнению Управления, правомерно не принимались им во внимание при проведении анализа товарных рынков бензина автомобильного и дизельного топлива, как действующие на этих рынках хозяйствующие субъекты.

Согласно пунктам 31-36 Порядка проведения анализа в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Для проведения анализа товарного рынка указанный Порядок не предусматривает возможности исключения из состава хозяйствующих субъектов, действующих на территории данного товарного рынка юридических лиц либо индивидуальных предпринимателей, находящихся на специальном налоговом режиме, а также хозяйствующих субъектов, постоянного осуществлявших реализацию товара на данном рынке в течение исследуемого периода времени.

В связи с изложенным, при определении доли ОАО «Воронежнефтепродукт» на товарном рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива должны были быть учтены объемы продаж всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих реализацию бензина и дизельного топлива на соответствующем рынке в анализируемый период времени. Кроме того, в соответствии с Порядком проведения анализа, при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В связи с чем, апелляционный суд считает, что довод УФАС по Воронежской области о том, что исключенные им из анализа хозяйствующие субъекты не могут оказать существенного влияния на определение долей хозяйствующих субъектов на соответствующих товарных рынках, документально не подтвержден.

На основании изложенного, ссылка УФАС по Воронежской области, что не учтенные хозяйствующие субъекты не могут оказать существенного влияния на определение