Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2009 по делу n А48-1247/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

3 июня 2009 года                                                          Дело № А48-1247/2009

город Воронеж                                                                                              

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  3 июня 2009 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                            Сергуткиной В.А.,

судей                                                                                     Шеина А.Е.,

                                                                                     Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Астаповым С.А.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Кирьянов А.Н., заместитель руководителя начальника отдела, доверенность №2979/04 от 01.11.2008 года, удостоверение №5049 от 04.03.2009 года;

от общества с ограниченной ответственностью «Агробытхим»: Тимошевская Е.А., адвокат, доверенность №1 от 27.02.2008 года, удостоверение адвоката №0236 от 23.11.2002 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 09.04.2009 года по делу № А48-1247/2009 (судья Соколова В.Г.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Агробытхим» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Агробытхим» (далее – ООО «Агробытхим», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – Управление, Орловское УФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 12.03.2009 года №15 о наложении штрафа по делу №094-08АЗ об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 09.04.2009 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Управление обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Орловской области от 09.04.2009 года отменить в связи с нарушением норм материального и процессуального права.

Административный орган полагает, что судом первой инстанции при производстве по делу были нарушены принципы равенства, равноправия, состязательности сторон, всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела, односторонне и неполно исследованы доказательства, не дана объективная оценка доказательствам, представленным Управлением.

В качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта заявитель апелляционной жалобы ссылается на законность и доказательственную силу акта проверки от 09.09.2008 года №11/08 и приложенных к нему фотоматериалов, а также на наличие иных доказательств по делу: фотоматериалов от 03.12.2008 года, представленных ООО «Агробытхим», и от 09.11.2007 года, отснятых службой безопасности ОАО «Туланефтепродукт», письма Общества от 11.02.2009 года, направленного в Управление факсимильной связью и указывающего на то, что товарный знак «ТНК карт» убран со стелы 05.12.2008 года, претензии ОАО «Туланефтепродукт» от 31.01.2008 года исх.№236, показаний доверенного представителя ОАО «ТНК ВР Холдинг» и ОАО «Туланефтепродукт» Грызловой Н.А., протокола по делу об административном правонарушении №094-08АЗ, заключения патентного поверенного от 09.10.2008 года. Управление полагает, что ОАО «Туланефтепродукт» при фотографировании не обязано было соблюдать процедуру, установленную КоАП РФ, считает, что показания свидетелей относительно реконструкции АЗС №2 не могут служить доказательством по делу, поскольку даны заинтересованными лицами, опровергаются показаниями других свидетелей и фотоматериалами от 02.09.2008 года и от 09.09.2008 года, а ООО «Агробытхим» не были представлены доказательства, связанные с проведением строительных работ.

По мнению административного органа, судом не учтены результаты экспертного заключения от 09.10.2008 года, информация, предоставленная Обществом, об использовании им знака «ТНК карт» и претензия ОАО «Туланефтепродукт» от 31.01.2008 года исх.№236. Кроме того, Управление ссылается на нелегитимность договора поставки нефтепродуктов от 01.10.2006 года №МК-110/2006, заключенного между ООО «Агробытхим» и ООО «Магистраль-Карт», так как правообладателем товарного знака «ТНК» является другое лицо, а именно ОАО «ТНК ВР Холдинг».

ООО «Агробытхим» возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение арбитражного суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, представило отзыв. Полагает, что административным органом в нарушение статьи 27.8 КоАП РФ при проведении проверки 09.09.2008 года не был составлен протокол осмотра территорий АЗС №2, проверка проведена в отсутствие представителя Общества, акт проверки не был им подписан. Общество ссылается на показания инспектора ЦНТУ «Ростехрегулирования» Желоховцева А.Ю. и Карпухина П.А., из которых усматривается, что фотографирование указанным в акте проверки фотоаппаратом в день проверки осуществлялось только для фиксирования размера жидкости в мерном баллоне, а фотографии АЗС №2 были сделаны Карпухиным П.А. за неделю до проверки при помощи камеры принадлежащего ему мобильного телефона.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалы дела свидетельствуют о том, что на основании постановления от 09.09.2008 года №11/08 о проведении проверки (ревизии) финансовой, хозяйственной, предпринимательской, торговой деятельности начальника ОВД по г.Мценску и Мценскому району инспектором ОМБППР и АЗ при УВД Орловской области Карпухиным П.А. и старшим инспектором БПР и АЗ по г.Мценску Митиным Р.И. 09.09.2008 года проведена проверка законности использования товарного знака на АЗС №2, расположенной на 340 км. Автодороги Москва-Харьков и принадлежащей ООО «Агробытхим». С данным постановлением директор Общества ознакомлен 10.09.2008 года.

По результатам проверки составлен акт №11/08 от 09.09.2008 года, из которого следует, что на защитном навесе АЗС №2 над топливно-раздаточными колонками №1-№4 с торцевой стороны имеется рекламная аббревиатура сине-белого цвета с первичными признаками сходства до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим ОАО «ТНК ВР Холдинг», расположенная таким образом, что отчетливо видна со стороны автодороги  Москва-Харьков (в направлении г.Тула). Аналогичный знак размещен на обеих сторонах стационарной стелы, расположенной на территории АЗС №2 у обочины указанной автодороги.

В акте сделана отметка о том, что в ходе проверки для фиксации правонарушений использовался фотоаппарат Kodak №KCGHR 80349103.

26.09.2008 года УВД по Орловской области передало в Орловское УФАС России материалы дела об административном правонарушении, в том числе постановление от 09.09.2008 года №11/08 о проведении проверки; акт проверки от 09.09.2008 года №11/08; фотоматериалы от 09.09.2008 года с видом АЗС №2; уведомление, направленное директору ООО «Агробытхим» А.В.Филякову, о проведении проверки; протокол о временном запрете деятельности от 09.09.2008 года; определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 09.09.2008 года (по признакам правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ); рапорт от 09.09.2008 года №54; объяснение от 10.09.2008 года директора ООО «Агробытхим» А.В.Филякова; объяснение от 10.09.2008 года оператора АЗС №2 ООО «Агробытхим» Панькина Д.Д.; письмо в ОАО «ТНК-ВР Холдинг» от 12.09.2008 года №26/5/4284; заключение эксперта Перовой Т.Д. от 09.10.2008 года.

10.11.2008 года Управлением в отношении ООО «Агробытхим» возбуждено дело №121-08/04АЗ по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 и части 2 стаьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 года №.135-Ф3 «О защите конкуренции» в части использования обществом на АЗС №2, расположенной в Орловской области, Мценский район, на автодороге Москва-Харьков, 340км. товарных знаков «ТNК» и «ТНК», тождественных и сходных до степени смешения с товарными знаками «ТNК» и «ТНК», правообладателем которых является ОАО «ТНК-ВР Холдинг», исключительное право на использование которых по договору коммерческой концессии имеет ОАО «Туланефтепродукт».

Определением от 10.11.2008 года дело №121-08/04АЗ о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению на 09.12.2008 года, а ООО «Агробытхим» определено в срок до 05.12.2008 года представить запрашиваемые документы и информацию, а именно документы, подтверждающие право Общества на использование и введение в оборот товарного знака «ТNК», «ТНК», перечень товаров, работ, услуг, производимых и реализуемых Обществом с использованием указанного товарного знака в 2007 году и десяти месяцах 2008 года, информацию об объемах этих товаров, работ, услуг, письменное объяснение по факту использования названного товарного знака без документального оформления права на его использование и введение в оборот.

Во исполнение определения от 10.11.2008 года ООО «Агробытхим» письмом от 05.12.2008 года сообщило Управлению, что Общество на протяжении 2007 года и десяти месяцев 2008 года не использовало товарный знак «ТНК», а также, что этот знак не является объектом авторского права в связи с истечением срока его действия 23.01.2007 года. В период действия указанного знака на основании договора коммерческой субконцессии от 24.01.2004 года использовался товарный знак ТНК. Однако с истечением срока действия указанного договора указанный товарный знак Обществом не используется.

В отношении знака «TNK» в ответе Управлению ООО «Агробытхим» указало, что факт его использования подлежит доказыванию в установленном порядке, а факты, изложенные в акте проверки, не соответствуют действительности и не могут подтверждаться имеющимися в материалах дела фотографиями, поскольку неясно, кем и когда последние изготовлены, а также не соответствуют объекту АЗС №2. ООО «Агробытхим» также отметило, что не осуществляет реализацию нефтепродуктов с использованием товарных знаков «TNK», в связи с чем не имеет возможности представить информацию об объеме их реализации.

К ответу от 05.12.2008 года ООО «Агробытхим» приложило пять фотографий с видом АЗС №2, сделанных 03.12.2008 года. На трех фотографиях изображена стела, в нижней части которой в прямоугольнике с округленными углами изображена надпись «ТНК» в оригинальной графической манере и рядом мелким шрифтом изображена надпись «карт». Надписи «TNK» наверху стелы и на защитном навесе АЗС №2 на представленных фотоснимках отсутствуют.

Проанализировав представленные в ответ на запрос документы и информацию, Орловское УФАС России пришло к выводу о том, что в действиях ООО «Агробытхим», направленных на представление Управлению недостоверной информации об использовании товарных знаков «TNK» и «ТНК» и размещении на стеле недостоверной рекламы («ТНК» карт), содержатся признаки нарушений статьи 19.8 КоАП РФ и статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 года №38-ФЗ «О рекламе» соответственно, и определением от 09.12.2008 года отложило рассмотрение дела на 21.01.2009 года, вновь обязав ООО «Агробытхим» в срок до 14.01.2009 года представить запрашиваемую информацию.

12.12.2008 года по факту представления ООО «Агробытхим» заведомо недостоверной информации Управление определением №094-08АЗ возбудило дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ, определило провести по нему административное расследование, а также обязало Общество в трехдневный срок со дня получения данного определения представить в Орловское УФАС России письменное объяснение по факту представления в антимонопольный орган недостоверной информации и достоверную информацию, запрошенную ранее.

Получив данное определение 16.12.2008 года, Общество запрашиваемую информацию в установленный срок не представило.

Письмом от 26.12.2008 года, полученным Управлением 30.12.2008 года, ООО «Агробытхим» сообщало, что на фотографиях АЗС №2, датированных 03.12.2008 года, на стеле в нижней части имеется изображение ТНК-карты. Данное изображение означает, что на данной АЗС производится продажа бензина и дизельного топлива с оплатой ТНК-картами через терминалы ООО «Магистраль-Карт» на основании договора поставки нефтепродуктов №МК-110/2006 от 01.10.2006 года, действие которого продлено на 2008 год. Согласно приложению №3 к указанному договору в нем предусмотрена возможность использования карты для оплаты за продажу бензина и дизельного топлива с логотипом «ТНК». Общество повторно сообщило, что оно не использовало и не вводило в оборот товарный знак «ТNК», в связи с чем у него отсутствует перечень товаров, работ, услуг, реализуемых с его использованием, и, соответственно, не имеется объемов реализации. Общество сообщило, что никогда не  производило реализацию «ТНК-карт» и полагает, что указанные карты используются не ООО «Агробытхим», а ООО «Магистраль-Карт».

В связи с запросом у ООО «Магистраль-Карт» информации и документов, касающихся использования и введения в оборот знака «ТНК», определением от 11.01.2009 года срок проведения административного расследования по делу об административном правонарушении №094-08 АЗ продлен до 10.02.2009 года.

В ответ на запрос 15.01.2009 года ООО «Магистраль-Карт» представило в Управление договор поставки нефтепродуктов от 01.10.2006г. №МК-110/2006., заключенный между ООО «Агробытхим» и ООО «Магистраль-Карт», в соответствии с условиями которого карта не является платежным средством и предназначена для учета объема и ассортимента товара. ООО «Магистраль-Карт» сообщило также, что оно (держатели карты и/или клиенты, осуществляющие выборку нефтепродуктов через держателей карт) не применяло и не применяет на АЗС №2 карты с логотипом «ТНК-карты», а на указанной АЗС обслуживались карты с логотипом «ТНК».

21.01.2009 года ОАО «Туланефтепродукт» представило Управлению фотоматериалы, сделанные службой безопасности ОАО «Туланефтепродукт» 09.11.2007 года на АЗС №2. При этом на боковой поверхности навеса изображен прямоугольник со скругленными углами, в котором выполнена надпись