Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу n А48-3916/08-2. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

количество потребляемой и оплачиваемой населением и управляющими организациями тепловой энергии определяется по нормативу потребления с учетом Постановлений Правительства РФ №306 «Об утверждении Правил установления и определения нормативов  потребления коммунальных услуг»  и  №307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам» , допускающими расчет по нормативу при отсутствии в жилых зданиях приборов учета.  

Отпуск тепловой энергии ОАО «Орловская теплосетевая компания» рассчитан на основании Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-101-85 раздел 5 ,а также раздела 6 «Методики определения количестве тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения» МДС 41-4.2000, утвержденной приказом Госстроя России от 6.05.2000 г. №105, без учета температурного режима.  

Заявитель жалобы утверждал, что факт навязывания контрагенту условий договора документально не подтвержден, а доказательства, свидетельствующие, что условия договора являются невыгодными для контрагента, в деле отсутствуют. На данные доводы заявитель ссылался как на основание своих требований при рассмотрении дела в суде первой инстанции и им была дана надлежащая правовая оценка, с которой апелляционная инстанция соглашается.

Факт навязывания контрагенту – МУПП «Орелгортеплоэнерго»  невыгодных для него условий со стороны ОАО «Орловская теплосетевая компания» подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Согласно письму ФАС России от 12.11.2008г. №АГ/29484 «Разъяснения по вопросам применения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части установления фактов навязывания лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий при заключении договоров» навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

При этом никакого принуждения, как физического воздействия, навязывание невыгодных условий не предполагает.

Так «навязыванием невыгодных контрагенту условий договора» является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента.

Из материалов дела усматривается и не оспорено достоверными доказательствами заявителем, что в течение 2008 года ОАО «Орловская теплосетевая компания» фактически применяло расчетно – балансовый метод в соответствии с вышеназванными актами, невыгодный для третьего лица, что следует признать невязыванием  условий договора.

Нашел свое подтверждение и факт ограничения поставки тепловой энергии, сведения о чем содержатся в выписках из оперативного журнала  диспетчерской службы  МУПП «Орелгортеплоэнерго», из журнала телефонограмм, представленных в материалы дела.

Довод о том, что до 14.03.2008 г. МУПП «Орелгортеплоэнерго» не предпринимало действий по урегулированию разногласий по договору, противоречит представленным доказательствам. Так, МУПП «Орелгортеплоэнерго» вело переписку с заявителем относительно полученного проекта договора, с целью получения, в т.ч. документов, подтверждающих статус организации, полномочия заявителя по осуществлению предлагаемого вида деятельности, учредительных документов ОАО «Орловская теплосетевая компания».

МУПП «Орелгорпетлоэнерго» 28.2.2008 г. составило  протокол разногласий к договору №34 от 24.12.2007 г., который предлагало подписать ОАО «Орловская теплосетевая компания». В письме от 3.03.2008 г. № АП-1205/50 заявитель указывает на то, что МУПП «Ореггортеплоэнерго» не заключает договор на поставку тепловой энергии и не оплачивает ее, в связи с чем сообщает о возможном снижении  температуры подающего теплоносителя.    

Факт угрозы ОАО «Орловская теплосетевая компания» о введении ограничений поставки тепловой энергии и отключении подачи тепловой энергии подтверждается письмами ОАО «Орловская теплосетевая компания» от 06.02.2008г. №АП-1281/187, от 11.02.2008г. №АП-1215/23, от 13.02.2008г. №1205/29 .

Неправомерность действий по ограничению поставки тепловой энергии была также установлена прокуратурой Орловской области и прокуратурой Железнодорожного района г.Орла (письма от 21.05.2008г. №7/ВСО-427, от 30.04.2008г. №11/6-48-08)

Согласно протокола совещания в ОАО «ТГК-4» от 12.03.2008г. по разногласиям к договору №34 от 24.12.2007г. ОАО «ТГК-4» дано указание ОАО «Орловская теплосетевая компания» применить максимальные санкции (в виде дальнейших ограничений и отключений подачи тепловой энергии) к заявителю в случае неподписания указанного договора.

Довод подателя жалобы о том, что фактически предписание о введении максимальных санкций в отношении МУПП «Орелгортеплоэнерго» невыполнимо, поскольку обращено к директору филиала ОАО «ТГК-4» - «Орловская региональная генерация» не может быть принят во внимание, поскольку вышеуказанное предписание (предупреждение) фактически свидетельствует о навязывании третьему лицу невыгодных условий договора в редакции заявителя.

Письмом от 17.03.2008г. №АП-1205/64 ОАО «Орловская теплосетевая компания» сообщало о введении ограничений поставки тепловой энергии в связи с тем, что не произведен промежуточный платеж и в результате этого имеет место просрочка двух периодов неплатежа.

Из содержания письма ОАО «Орловская теплосетевая компания» от 10.04.2008г. №АП-123 0/99, усматривается , что действия по ограничению поставки тепловой энергии вызваны уклонением МУПП «Орелгортеплоэнерго» от заключения договора и оплаты тепловой энергии.

Отклоняя позицию заявителя об отсутствии с его стороны навязывания невыгодных условий договора, суд первой инстанции принял во внимание названные доказательства и дал им надлежащую оценку.

Доводы подателя жалобы о том, что суд, делая вывод о необоснованности и невыгодности предлагаемого ОАО «Орловская теплосетевая компания» п. 4.5 договора условия , сослался на заключения различных организаций, которые не могут быть приняты во внимание , поскольку являются  только мнениями лиц, их подписавших, отклоняются апелляционной инстанцией как несостоятельные.

Как было установлено судом первой инстанции, существо разногласий МУПП «Орелгортеплоэнерго» и ОАО «Орловская теплосетевая компания» по вопросу определения количества поставленной теплоэнергии при отсутствии приборов учета заключается в том, что ОАО «Орловская теплосетевая компания» отстаивает использование расчетно-балансового метода определения количества тепловой энергии, изложенного в Методике МДС 41-4.2000 (утв. Приказом Госстроя №105), а МУПП «Орелгортеплоэнерго» настаивает на применении метода определения количества тепловой энергии по присоединенной тепловой нагрузке потребителей с коррекцией ее по фактической температуре наружного воздуха, который предусмотрен разделом 3 Методических рекомендаций, утвержденных приказом ОАО «ТГК-4» от 25.01.2007г. №25.

Из представленных заключений, писем, в т.ч. Минпромэнерго РФ, ЗАО «Роскоммунэнерго», Департамента государственной энергетической политики Министерства промышленности и энергетике РФ,   и заключений ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе», ГОУ ВПО «ОрелГТУ» следует, что практически единственным правильным и рациональным методом, позволяющим производить расчеты за тепловую энергию  с поставщиком  за фактически принятое ее количество, является метод коррекции тепловой энергии по значениям фактической температуры наружного воздуха, на применении которого  в договорных отношениях настаивает МУПП «Орелгортеплоэнерго».   

Так, в письме Минпромэнерго РФ от 26.05.2008г. №09-1383 сказано, что в условиях отсутствия приборов учета тепловой энергии, передаваемой из одной тепловой сети в другую, определение значения количества тепловой энергии расчетно-балансовым методом не позволяет обеспечить достаточно достоверных результатов.

В письме ЗАО «Роскоммунэнерго» от 01.07.2008г. №22-214 отмечено, что применение метода определения количества тепловой энергии по присоединенной тепловой нагрузке потребителей с коррекцией ее по текущей температуре наружного воздуха дает результаты наиболее близкие к действительным объемам подачи и потребления тепловой энергии. Данная позиция обосновывается тем обстоятельством, что на таком параметре, как тепловая нагрузка, основано определение платы за услуги по передаче тепловой энергии, приведенное в пункте 59 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004г. №20-Э/2.

Согласно разъяснению ЗАО «Роскоммунэнерго», данному в письме от 19.03.2008г. №22-82, для МУПП «Орелгортеплоэнерго» раздел 3 вышеуказанных Методических рекомендаций является практически единственным расчетным способом, позволяющим производить расчеты за тепловую энергию с поставщиком за фактически принятое ее количество, так как он основан на договорных тепловых нагрузках отопления, исходя из которых разработаны и должны соблюдаться согласованные сторонами режимы подачи тепловой энергии.

Доводы о том, что заключения ЗАО «Роскоммунэнерго», письма Департамента государственной энергетической политики Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации, не могут быть признаны доказательствами, подтверждающими невыгодность предлагаемых условий договора судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку выводы сделаны компетентными лицами.

Так, ЗАО «Роскоммунэнерго» является организацией, которая осуществляет деятельность по нормативно-методическому и информационному обеспечению энергетических организаций коммунального комплекса, а также разработчиком Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС41-4.2000 , утвержденной Приказом Госстроя от 6.05.2000 г. №105 о применении которой говорится в п.4.5. проекта договора №34 от 24.12.2007 г.

К основным задачам Департамента государственной энергетической политики Министерства промышленности и энергетике РФ, в соответствии с Положением о департаменте,  относится разработка и оценка предложений по реализации государственной энергетической политики; участие в нормативно-правовом и информационно-аналитическом обеспечении реализации основных направлений государственной энергетической политики.

Судом первой инстанции была дана оценка доводам заявителя о возможности применения Методики, утвержденной Приказом Госстроя от 6.05.2000 г. №105.

Кроме того, следует отметить, что в связи с утверждением Министерством топлива и энергетики РФ 12.09.1995 г. №Вк-4936  Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, Инструктивным письмом от 20.12.1995 N 42-4-2/18 "О новых правилах учета тепловой энергии и теплоносителя" Главное управление государственного энергетического надзора Министерства топлива и энергетики Российской Федерации рекомендовало до выхода соответствующих нормативных документов осуществлять определение расхода тепловой энергии у потребителей при временном отсутствии приборов учета в соответствии с разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии. То есть, применение метода в соответствии с Правилами, на которые ссылается заявитель, носит рекомендательный характер.

Ссылка ОАО «Орловская теплосетевая компания» на то, что расчетно-балансовый метод применялся в отношениях с МУПП «Орёлгортеплоэнерго» до 2008г., правомерно не принята судом, поскольку данное обстоятельство не опровергает вывод о том, что применение указанного метода является невыгодным для МУПП «Орёлгортеплоэнерго» в настоящее время.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается также на то, что суд не указал, каким законодательным нормам не соответствуют положения п.4.5 договора в предложенной им редакции. Однако, следует отметить, что суд дал оценку данному обстоятельству с учетом положений норм статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указывая на то, что статья 541 ГК РФ не устанавливает механизма определения количества поданной абоненту энергии в случае отсутствия приборов учета, в связи с чем данная норма не могла быть применена судом  к отношениям сторон, заявитель, настаивая на правомерности своей позиции, ссылается на ту же норму права.

Ссылка заявителя на то, что  суд неправомерно расценил письмо ФАС России от 12.11.2008 г. №АГ/29484 как официальное, а разъяснения, имеющиеся в нем относительно применения антимонопольного законодательства, а именно - «если организация занимает доминирующее положение, его обычные действия по согласованию условий договора в порядке ст.445 ГК РФ (обмен протоколами разногласий, отказ от принятия разногласий, проведение согласительных процедур и т.п.) признаются навязыванием невыгодных условий договора», противоречат ст.445 ГК РФ, не принимается ввиду несостоятельности и не является основанием для признания необоснованными выводов суда относительно доказанности навязывания контрагенту условий по п.4.5 проекта договора.

Полномочия по даче разъяснений  по вопросам применения антимонопольного законодательства предоставлены ФАС России в соответствии с п.4 ч.2 ст.23 Федерального закона «О защите конкуренции».

Отклоняется как несостоятельный и не влияющий на правомерность выводов суда первой инстанции довод подателя жалобы о том, что МУПП «Орелгортеплоэнерго» не воспользовалось правом на обращение в суд с вопросом об урегулировании разногласий по договору.

В соответствии с п.20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. №30 «О некоторых вопросах , возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.        

Право на обращение лица, полагающего, что действиями другого лица нарушены требования антимонопольного законодательства, в том числе в антимонопольный орган предусмотрено законом.     

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выдает в случаях, указанных