Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу n А48-3916/08-2. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

20 марта 2009 года                                                          Дело № А48-3916/08-2

г.Воронеж                                                                                                    

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.03.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                            Семенюта Е.А.

судей                                                                                       Шеина А.Е.

Сергуткиной В.А.  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаповым С.А.

при участии:

от ОАО «Орловская теплосетевая компания»: Смагина С.В., представитель по доверенности б/н от 7.10.2008 г., Шавелкина Л.М., представитель по доверенности №13-02/2009-ДР от 30.01.2009 г., Денисов Д.Б., представитель по доверенности б/н от 7.10.2008 г.

от УФАС по Орловской области: Шишкина Т.М., главный государственный инспектор, по доверенности №4 от 5.11.2008 г.,

от МУПП «Орелгортеплоэнерго»: Мурзинова Н.М., начальник юридического отдела, Губанов П.А., представить по доверенности №790 от 14.04.2008 г.Ловчиков А.Д., начальник управления, по доверенности №2073 от 1.09.2008 г.

от Администрации города Орла: Горбатенко Ж.А., заместитель начальника правового управления, по доверенности №166-д от 16.12.2008 г., Бочкарев Б.А., заместитель начальника управления, по доверенности №23-д от 22.01.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Орловская теплосетевая компания» на решение Арбитражного суда Орловской области от 1.12.2008 г. по делу № А 48-3916/08-2 (судья Соколова В.Г.), по заявлению открытого акционерного общества «Орловская теплосетевая компания» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области , с участием третьих лиц МУПП «Орелгортеплоэнерго», Администрации г.Орла о признании недействительными ненормативных актов

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Орловская теплосетевая компания» (далее - ОАО «Орловская теплосетевая компания», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - УФАС по Орловской области, ответчик) о признании недействительными пунктов 1, 2 решения УФАС от 31.07.2008г. по делу №049-08/02 A3 и предписания от 31.07.2008г. по делу №049-08/02 A3 (с учетом принятого судом уточнения ). К участию в деле в качестве третьих лиц были привлечены МУПП «Орелгортеплоэнерго», Администрация г.Орла.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 01.12.2008 г. по делу № А48-3916/08-2 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Орловская теплосетевая компания» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, неправильное истолкование закона.

Представители ОАО «Орловская теплосетевая компания» в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители УФАС по Орловской области, МУПП «Орелгортеплоэнерго», Администрации г. Орла в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, просили обжалуемый судебный акт арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 12.03.2009 г. на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 16.03.2009 г.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, апелляционная инстанция установила следующее.

На основании обращения муниципального унитарного производственного предприятия «Орелгортеплоэнерго» в Управление Федеральной антимонопольной службы, последним, в соответствии с полномочиями, предоставленным пунктом 1 части 1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» ( далее - закона «О защите конкуренции»), было возбуждено дело №049-08/02 АЗ о нарушении антимонопольного  законодательства в отношении Открытого акционерного общества «Орловская теплосетевая компания».

По указанному делу Управлением ФАС по Орловской области 31.07.2008 года принято решение, согласно п.1 которого признан факт нарушения ОАО «Орловская теплосетевая компания» пункта 3 части 1 ст.10 Закона «О защите конкуренции», в  части навязывания МУПП «Орелгортеплоэнерго» невыгодного условия договора по пункту 4.5 проекта договора №34 от 24.12.2007 г.; согласно п.2 решено выдать ОАО «Орловская теплосетевая компания» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом  также 31.07.2008 г. выдано предписание об устранении ОАО   «Орловская теплосетевая компания» допущенных нарушений, согласно которому заявителю предписано выполнить следующие действия: при заключении договора от 24.12.2007г. №34 «О снабжении тепловой энергией в сетевой воде» привести пункт 4.5 проекта данного договора в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства с учетом разъяснений Минпромэнерго РФ (письма от 11.12.2007г. №09-6879; от 26.05.2008г. №09-1383; от 16.07.2008г. №11-2909), ЗАО «Роскоммунэнерго» (письма от 19.03.2008г. №22-82, от 01.07.2008г. №22-214).

Не согласившись с актами УФАС по Орловской области, заявитель обратился за судебной защитой с рассмотренными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд Орловской области исходил из законности оспариваемых ненормативных актов, доказанности факта совершения заявителем нарушений антимонопольного законодательства.

Апелляционная инстанция находит выводы суда первой инстанции правильными, решение законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению исходя из нижеследующего.

Как видно из материалов дела, письмом от 24.12.2007г. №АП-805/2269 ОАО «ТГК-4» уведомило МУПП «Орелгортеплоэнерго» о создании ОАО «Орловская теплосетевая компания», а также сообщило, что с 01.01.2008г. теплоснабжение МУПП «Орелгортеплоэнерго» будет осуществляться данным акционерным обществом.

В соответствии с приказом УФАС по Орловской области от 23.05.2008г. №186 ОАО «Орловская теплосетевая компания» включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более чем 35 процентов по виду деятельности «передача пара и горячей воды (тепловой энергии)», «распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)» с долей на рынке более 50%.

Материалами дела подтверждено , что включение в указанный реестр осуществлено на основании анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по передаче и распределению пара горячей воды (тепловой энергии), оказываемых ОАО «Орловская теплосетевая компания», который проведен УФАС по Орловской области в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006г. №108. Как свидетельствует приведенный анализ , ОАО «Орловская теплосетевая компания» занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче и распределению тепловой энергии, распределению пара и горячей воды ,так как доля данной организации на рынке превышает соответственно 35 и 50 процентов.

Деятельность доминирующих хозяйствующих субъектов, внесенных в соответствующий реестр, находится под контролем антимонопольных органов и на них распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством. При выявлении нарушений Закона «О защите конкуренции», допущенных данными хозяйствующими субъектами, к ним могут применяться методы воздействия, предусмотренные антимонопольным законодательством.

В соответствии со ст.10 Федерального закона №135-ФЗ от 26.06.2006 г. «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц) , занимающего доминирующее положение , которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В соответствии со ст.5 Закона «О защите конкуренции» доминирующее положение - это положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее ему(им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.  

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №30 от 30.06.2008 г., оценивая действия как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 ГК РФ, части 2 ст.10, части 1 ст.13 Закона «О защите конкуренции», и , в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением ( в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен(тарифов), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав (ст.50 Закона).

В соответствии с полномочиями, перечисленными в п.2 ч.1 ст.23 Закона «О защите конкуренции», в предписание может включаться указание на совершение действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, в необходимом для этого объеме.   

Из материалов дела усматривается, что ОАО «Орловская теплосетевая компания» и МУПП «Орелгортеплоэнерго» являются субъектами единой централизованной системы теплоснабжения города Орла. Для всех потребителей, которые пользуются услугами данной системы теплоснабжения, должен применяться единый метод расчета потребляемой тепловой энергии.

ОАО «Орловская теплосетевая компания» в адрес МУПП «Орегортеплоэнерго» был направлен проект договора теплоснабжения от 24.12.2007 г. за № 34, согласно п.4.5 которого при отсутствии приборов учета, определение количества отпускаемой абоненту (МУПП «Орелгортеплоэнерго») тепловой энергии и теплоносителя ведется расчетным методом, установленным нормативно-техническими документами согласно Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя РФ от 06.05.2000г. №105 (расчетным методом).

В связи с тем, что на границе балансовой принадлежности тепловых сетей МУПП «Орелгортеплоэнерго» и ОАО «Орловская теплосетевая компания» отсутствуют приборы учета, основные разногласия при заключении договора от 24.12.2007г. №34 возникли по вопросу метода определения количества тепловой энергии, поставляемой МУПП «Орелгортеплоэнерго».

В свою очередь, МУПП «Орелгортеплоэнгерго» направило ОАО «Орловская теплосетевая компания» протокол разногласий к указанному проекту договора, указав, что при отсутствии у абонента приборов учета определение количества тепловой энергии и теплоносителя ведется расчетным методом в соответствии с требованиями СНиП 2.04.07-86 «Тепловые сети» и разделом 3 Методических рекомендаций по определению количества тепловой энергии и теплоносителя, отпущенных потребителям тепловой энергии (для юридических лиц), утвержденных приказом ОАО «ТГК-4» от 25.01.2007г. №25.

ОАО «Орловская теплосетевая компания» рассмотрело предложенные условия и составило протокол урегулирования разногласий, оставив прежнюю редакцию указанного пункта проекта договора.

МУПП «Орелгортеплоэнерго» расценило предложенное условие пункта 4.5 проекта договора как невыгодное, поскольку основным потребителем тепловой энергии, поставляемой МУПП является население, а расчет нормативов теплопотребления для населения основывается на показателях тепловой нагрузки и температурных показателях, при этом при применении метода, который предлагает при расчетах заявитель, температурные показатели не учитываются. Количество тепловой энергии, которое рассчитано способом, предлагаемым заявителем, значительно больше количества тепловой энергии, которое рассчитывается  в соответствии со способом, предлагаемым МУПП «Орелгортеплоэнерго», что соответственно, влечет большие затраты по оплате энергии третьим лицом.

Данные факты подтверждаются имеющимися в материалах дела и представленными ответчиком, третьими лицами, документами, в т.ч. расчетами  количества тепловой энергии, произведенными ОАО   «Орловская теплосетевая компания» и «Орелгортеплоэнерго».

Кроме того, материалами дела подтверждено, что ежемесячно выставляемые  заявителем МУПП «Орелгортеплоэнерго» счета на количество энергии, рассчитанное в соответствии с методом, предложенным заявителем, значительно превышают количество тепловой энергии, рассчитанной в соответствии с методикой, предлагаемой МУПП «Орелгортеплоэнерго».  

Принимая во внимание, что условия п.4.5 договора №34 от 24.12.2007 г. являются экономически необоснованными и невыгодными, суд правомерно сослался на необходимость применения положений ст. 541 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с п.1 которой энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

МУПП «Орелгортеплоэнерго» является организацией, передающей тепловую энергию по распределительным сетям конечному потребителю. Субъектами фактического потребления, как было указано выше, являются в основном население, а также юридические лица, подключенные к распределительным сетям. Фактическое