Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2009 по делу n А48-3866/08–17. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

к решению от 25.01.07г. №11/196-ГС).

Пунктом 2 вышеуказанного решения предусмотрено вступление его в силу с 1 апреля 2007, но не ранее, чем по истечении одного месяца со дня его опубликования.

Решение Орловского городского Совета народных депутатов от 25.01.2007г. № 11/196-ГС было опубликовано в "Вестнике Орловского городского Совета народных депутатов", № 1 за 2007 год.

Отклоняя доводы Инспекции о необоснованном применении Предпринимателем корректирующего коэффициента К2, равного 0,5 во втором – четвертом квартале 2007 года, суд первой инстанции исходил из положений п. 7 ст. 346.29 НК РФ в редакции Федерального закона от  17.05.2007 N 85-ФЗ.

 В силу п.7 ст.346.29 НК РФ в редакции указанного федерального закона значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга на период не менее чем календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 до 1 включительно. Если нормативный правовой акт представительного органа муниципального района, городского округа, законы городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга о внесении изменений в действующие значения корректирующего коэффициента K2 не приняты до начала следующего календарного года и (или) не вступили в силу в установленном настоящим Кодексом порядке с начала следующего календарного года, то в следующем календарном году продолжают действовать значения корректирующего коэффициента K2, действовавшие в предыдущем календарном году.

 Основываясь на указанных положениях суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку изменение корректирующего коэффициента К2 с 0,5 до 0,53 произошло после 1 января 2007, следовательно оснований для применения коэффициента К2 в размере 0, 53 в 2007 году у Инспекции не имелось.

Однако данные выводы суда первой инстанции представляются суду апелляционной инстанции ошибочными.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что пункт 7 ст. 346.29 НК РФ в той редакции, в которой на нее сослался суд первой инстанции, действует с 01.01.08 г. (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 17.05.2007 г. № 85-ФЗ).

До указанной даты п.7 ст. 346.29 НК РФ не содержал указаний на возможность изменения коэффициента К2 только до начала соответствующего календарного года, а предусматривал лишь право представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга определять значения корректирующего коэффициента К2 для всех категорий налогоплательщиков на календарный год в пределах от 0,005 до 1 включительно.

При этом в силу ст.5 Налогового кодекса РФ акты законодательства о налогах и сборах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно положениям ст.346.13 НК РФ налоговым периодом по единому налогу признается квартал.

Как указано выше, решение Орловского городского совета народных депутатов от 25 января 2007 года №11/196-ГС об изменении значения корректирующего коэффициента вступило в силу с 1 апреля 2007.

Таким образом, доводы Инспекции о занижении Предпринимателем ЕНВД во 2-4 кварталах 2007 года  в связи с применением корректирующего коэффициента К2 равного 0,5 вместо 0,53  являются правомерными , а выводы суда первой инстанции в данной части – не основаны на нормах налогового законодательства, действовавших в спорный налоговый период.

Однако ошибочность вывода суда первой инстанции в данной части не привела к принятию неправильного решения, поскольку Инспекцией при принятии оспариваемого в настоящем деле решения были нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

При этом в акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи НК РФ, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (подпункты 12, 13 пункта 3 статьи 100 НК РФ).

Положения ст. 100 НК РФ ( п.5 и 6) предусматривают право налогоплательщика знакомиться с результатами проведенной налоговой проверки, изложенными в соответствующем акте, и представлять свои возражения.

На основании подпункта 1 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007 г.), акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Обязанность руководителя (заместитель руководителя) налогового органа заблаговременно уведомлять лицо, в отношении которого проводилась эта проверка, о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, установлена пунктом 2 статьи 101 НК РФ. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пунктами 3, 4, 5, 6, 7 статьи 101 НК РФ закреплена процедура рассмотрения материалов проверки и принятия решения по результатам рассмотрения.

В силу п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

Таким образом, полученные налоговым органом по результатам мероприятий налогового контроля документы, а также иные документы, на которых основываются выводы налогового органа о совершенных налогоплательщиком налоговых правонарушениях, относятся к материалам налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ, действовавшей в момент вынесения Инспекцией решения) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из смысла взаимосвязанных положений ст. ст. 100, 101 НК РФ следует, что налогоплательщику гарантировано право на предварительное ознакомление с материалами налоговой проверки, а также возможность представления возражений на них. Нарушение налоговым органом указанных прав  налогоплательщика является основанием для отмены принятого в соответствии с п.7 ст.101 НК РФ решения   налогового органа.  (п. 14 ст. 101 НК РФ).

При этом, в случае  отказа налогоплательщику  в  предварительном ознакомлении с материалами налоговой проверки его права на представление  возражений и объяснений, следует признать существенно нарушенными,  поскольку при отсутствии возможности заблаговременно ознакомиться с документами, служащими доказательствами совершенных нарушений,  налогоплательщик лишается возможности надлежащим образом  реализовать право на представление документально обоснованных возражений и объяснений по сути вменяемых налогоплательщику нарушений налогового законодательства. 

Как следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки № 15 от 16.05.08 г. с приложением на 1 листе Предприниматель получил 16.05.08 г. лично.

Также 16.05.08 г. Предпринимателем получено письмо Инспекции №13–22/13115 от 16.05.08 г., которым Инспекция уведомляла Предпринимателя о том, что  о рассмотрении материалов проверки по акту от 16.05.08 г. № 15 состоится 10.06.08 г.

28.05.08 г. Инспекцией получено заявление предпринимателя с просьбой об ознакомлении с материалами выездной налоговой проверки для подготовки возражений и искового заявления в суд.

Письмом от 30.05.08 г. № 13–22/15216 Инспекция отказала Предпринимателю в удовлетворении его заявления. Одновременно Инспекция сообщила, что возможность ознакомиться с материалами выездной налоговой проверки будет предоставлена предпринимателю на рассмотрении материалов проверки.

Письмом от 09.06.08 г. рассмотрение материалов проверки перенесено на 16.06.08 г. (вручено лично Предпринимателю), 16.06.08 г. в отсутствие Предпринимателя  материалы проверки рассмотрены и принято решение № 19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом, судом апелляционной инстанции учтено, что Инспекция в решении № 19 сослалась на протоколы допроса свидетелей, материалы, полученные из органов внутренних дел, а также письмо «Орловского центра «Недвижимость», «анализ фискальных отчетов»,  как на доказательства выявленных в ходе налоговой проверки нарушений.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае Предпринимателю не была предоставлена возможность ознакомиться с документами, полученным в ходе выездной налоговой проверки. Более того, предпринимателю было отказано в ознакомлении с материалами выездной налоговой проверки, что в свою очередь является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки ( п.14 ст.101 НК РФ).

В силу положений статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Материалам дела подтвержден факт совершения Предпринимателем правонарушения, предусмотренного п.1 ст.126 НК РФ, поскольку доказательств представления Инспекции договоров за номером 5 от 01.07.2007 г.  по требованию Инспекции № 2 о представлении документов Предпринимателем не представлено.  Однако с учетом выводов суда о нарушении Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в силу п. 14 ст. 101 НК РФ решение Инспекции обоснованно признано судом первой инстанции недействительным в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанных норм Инспекцией не представлено надлежащих доказательств законности принятого ненормативного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Орловской области от 24.11.2008 г. по делу № А48–3866/08-17 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по Советскому району г. Орла без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 24.11.2008 г. по делу № А48–3866/08-17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья                                                   М.Б. Осипова

Судьи                                                                                            В.А. Скрынников

                                                                                             Т.Л. Михайлова