Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2009 по делу n А48-3866/08–17. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. предусмотрено, что арендодатель обязуется передать арендатору во временное пользование земельный участок площадью 500 кв.м. под автостоянку, находящийся по адресу: г. Орел, ул. Лескова, 16 и производственное помещение под автомойку площадью 131,7 кв.м.; п. 3 предусмотрено, что расчет арендной платы составляет 3000 руб. в месяц. Срок действия договора заканчивается 31.12.07 г.

Договором № 3 от 01.04.07 г. предусмотрено, что арендодатель обязуется передать арендатору во временное пользование земельный участок площадью 500 кв.м. под автостоянку, находящийся по адресу: г. Орел, ул. Ливенская, 29а; п. 3 предусмотрено, что расчет арендной платы составляет 1000 руб. в месяц. Срок действия договора заканчивается 31.12.07 г.

Также в деле имеются договор № 5 от 01.07.07 г.,  в соответствии с которым арендодатель обязуется передать арендатору во временное пользование земельный участок площадью 1000 кв.м. под автостоянку, находящийся по адресу: г. Орел, ул. Ливенская, 29а, сроком действия до 31.12.07 г.;

и договор № 5 от 01.07.07 г., в соответствии с которым арендодатель обязуется передать арендатору во временное пользование земельный участок площадью 1000 кв.м. под автостоянку, находящийся по адресу: г. Орел, ул. Лескова, 16 и производственное помещение под автомойку площадью 131,7 кв.м.; сроком действия до 31.12.07 г.

Однако, как следует из заключенного сторонами соглашения от 01.07.07 г., договор аренды №5 земельного участка, расположенного по адресу: г. Орел, ул. Ливенская, 29А от 01.07.07 г. и договор аренды №5 земельного участка, расположенного по адресу: г. Орел, ул. Лескова, 16 от 01.07.07 г. считают незаключенными по обоюдной договоренности в связи с изменением обстоятельств. Считаются действующими договор аренды №3 от 01.04.07 г. и договор аренды №4 от 01.04.07 г.

Таким образом, из вышеуказанных договоров аренды следует, что в 2006 г. (3–4 квартал) Предприниматель использовал в предпринимательской деятельности земельные участки под автостоянку площадью 200 кв.м. (г. Орел, ул. Ливенская, 29а);

в 2007 г. (1 квартал) Предприниматель использовал в предпринимательской деятельности земельные участки под автостоянку площадью 300 кв.м. (г. Орел, ул. Лескова, 16) и 200 кв.м. (г. Орел, ул. Ливенская, 29а);

в 2007 г. (2–4 квартал) Предприниматель использовал в предпринимательской деятельности земельные участки под автостоянку площадью 500 кв.м. (г. Орел, ул. Лескова, 16) и 500 кв.м. (г. Орел, ул. Ливенская, 29а).

Как следует из решения Инспекции Предприниматель в вышеуказанные налоговые периоды определял размер физического показателя при расчете сумм ЕНВД на основании вышеуказанных договоров аренды.

Инспекция в свою очередь при расчете сумм единого налога на вмененный доход исходила из площади автостоянки по адресу г.Орел, ул.Лескова, д.16 в размере 2063, 8 кв.м, по адресу г.Орел, ул.Ливенская, д.29а в размере 5226, 1 кв.м.

Данный размер площадей автостоянок определен Инспекцией на основании планов земельных участков по данным адресам, полученным Инспекцией из ОГУ «Орловский центр «Недвижимость».

При этом, в обоснование выводов об использовании Предпринимателем под автостоянку всей площади указанных земельных участков, а не площади, указанной в договорах аренды, Инспекция сослалась на следующие документы:

протокол №20  от 20.03.08 г. допроса свидетеля –  Уханова А.В.; протокол №21  от 20.03.08 г. допроса свидетеля –  Артемова В.Н.;

протокол № 16 от 17.03.08 г. допроса свидетеля – ИП Майсурадзе В.В.;

протокол №6 от 12.02.08 г. осмотра места осуществления ИП Майсурадзе В.В. предпринимательской  деятельности по адресу:  г. Орел, ул. Ливенская, 29а (автостоянка); протокол № 7 от 12.02.08 г. осмотра места осуществления ИП Майсурадзе В.В. предпринимательской  деятельности по адресу:  г. Орел, ул. Лескова, 16 (автостоянка);  протокол № 8 от 12.02.08 г. осмотра места осуществления ИП Майсурадзе В.В. предпринимательской  деятельности по адресу:  г. Орел, ул. Лескова, 16 (автомойка).

Также Инспекция основывалась на представленных в Инспекцию материалах УНП при УВД по Орловской области, полученных в ходе проверки соблюдения предпринимателем налогового законодательства сотрудниками органов внутренних дел.

На основании показаний свидетелей, результатов осмотра и материалов полученных из органов внутренних дел Инспекция пришла к выводу, что площадь, используемая Предпринимателем не ограничена какими-либо ограждениями и разметками, а согласно материалам проверки транспортные средства располагались на всей территории указанных участков, следовательно, по мнению Инспекции,  Предпринимателем в спорных налоговых периодах под автостоянку использовались площади в размере 2063, 8 кв.м по адресу г.Орел, ул.Лескова, д.16, в размере 5226, 1 кв.м. по адресу г.Орел, ул.Ливенская, д.29а.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Инспекции со ссылками на указанные доказательства ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, свидетель Артемова В.Н. (протокол №21  от 20.03.08 г.) показал, что машины ставились на свободное место по всей территории; ограждений (кроме внешних), разметки не было.

Свидетель Уханов А.В. (протокол №20  от 20.03.08 г.) показал, что автомобили ставились на свободное на данный момент место по выбору автовладельца; на территории стоянки ограждений и разметки не было.

При этом, показания указанных свидетелей касаются только одной стоянки Предпринимателя по адресу: г. Орел, ул. Ливенская, 29а.

Также Инспекцией представлен протокол №5 допроса свидетеля Шабановой Ларисы Александровны от 26.02.08 г., работника Предпринимателя на стоянке по адресу: г. Орел, ул. Ливенская, 29а.

Свидетель показал, что за автомобилями нет строго закрепленных мест, расположены на данный момент преимущественно на площадке перед административным зданием ООО «Ресурс–Плюс», на территории стоянки каких–либо ограничений, разметок не имелось.

Также в материалы дела Инспекцией представлены объяснения, полученные сотрудниками Управления по налоговым преступлениям УВД по Орловской области от граждан Артемова В.Н. от 19.06.07 г., Уханова А.В. от 19.06.07 г., Гусева В.И. от 19.06.07 г., Власова С.В. от 09.08.07 г., Панченко В.В. от 27.06.07 г.

Согласно объяснениям данных лиц "автомобили располагаются в принципе по всей территории огороженной площади", конкретных мест за автомобилями не числится.

Однако из указанных протоколов допроса и объяснений, полученных сотрудниками органов внутренних дел, не следует, что вся свободная территория земельного участка по ул. Ливенская 29а использовалась только Предпринимателем и что автомобили, находящиеся на всей территории земельного участка, располагаются там на основании договоров хранения именно с Предпринимателем.

Кроме того, в протоколах не указаны периоды, в течение которого свидетели пользовались стоянкой Предпринимателя и как часто свидетели использовали автостоянку Предпринимателя, указана лишь примерная начальная дата.

Факт отсутствия закрепленных мест за автомобилями допрошенных лиц, и лиц, дававших объяснения сотруднику органа внутренних дел, а также отсутствие каких-либо ограждений либо разметок площади, используемой предпринимателем, сами по себе не свидетельствует об использовании Предпринимателем под автостоянку  площади земельных участков, определенной Инспекцией на основании данных ОГУ «Орловский центр «Недвижимость».

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что при получении объяснений сотрудником органа внутренних дел от граждан Артемова В.Н., Уханова А.В., Гусева В.И., Власова С.В. , Панченко В.В. данные лица не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Протоколов допросов Гусева В.И., Власова С.В. , Панченко В.В. в соответствии со ст.90 НК РФ Инспекцией не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные протоколы допроса и объяснения  не подтверждает факт использования Предпринимателем всей площади земельных участков, расположенных по адресам: г. Орел, ул. Ливенская, 29а,  г.Орел, ул.Лескова, д.16 в размерах  5226, 1 кв.м. и 2063, 8 кв. м соответственно в проверенные Инспекцией налоговые периоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Пунктом 5 ст. 90 НК РФ установлено, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Исходя из указанных норм налогового законодательства суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки Инспекции на протокол допроса свидетеля Майсурадзе Владимира Виловича, поскольку названный порядок Инспекцией был нарушен. Так,  в протоколе № 16 от 17.03.08 г. допроса свидетеля Майсурадзе Владимира Виловича не имеется отметки о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, в нарушение пункта 4 статьи 99 НК РФ протокол № 16 от 17.03.08 г. допроса свидетеля Майсурадзе Владимира Виловича не подписан должностным лицом Инспекции, составившим его.

При этом, из содержания указанного протокола также не следует, что допрошенный в качестве свидетеля Предприниматель подтвердил факт использования в предпринимательской деятельности земельных участков  в размере 2063, 8 кв.м по адресу г.Орел, ул.Лескова, д.16, в размере 5226, 1 кв.м. по адресу г.Орел, ул.Ливенская, д.29а.

Положениями статьи 92 НК РФ установлено, что при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут производить осмотр (обследование) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Пунктом 3 указанной нормы предусмотрено, что осмотр производится в присутствии понятых и при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Как следует из протоколов осмотра № 6, 7, 8 от 12.02.08 г., в нарушение требований пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации при осмотре территории  не присутствовали понятые.

Следовательно, данные протоколы осмотров не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве надлежащих доказательств законности принятого Инспекцией решения.

В обоснование размера площади, используемой Предпринимателем в проверенных налоговых периодах, Инспекция ссылается на данные книг учета автомобилей на стоянках. При этом Инспекция указывает, что, исходя из площади стоянки, на ней может расположиться не более 17–43 машин.

Инспекция  также указала   на пункт 5.24 Строительных норм и правил Российской Федерации «Стоянки автомобилей» - СНиП 21-02-99, согласно которому параметры мест для хранения автомобилей и проездов на стоянке, расстояние между автомобилями на местах хранения, а также между автомобилями и конструкциями зданий определяется в зависимости от типа (класса) автомобилей, способа хранения, габаритов автомобилей, их маневренности и расстановки. Согласно пункту 5.25 СНиП 21-02-99 минимальные размеры мест хранения следует принимать: длина места стоянки - 5,0 м, ширина - 2,3 м или 11,5 кв.м.

Однако, по мнению Инспекции, из книг учета автомобилей на стоянках ИП Майсурадзе В.В. следует, что ежедневно на территории стоянки находилось большее количество машин, чем возможно по указанным СНиП, что свидетельствует об использовании Предпринимателем большей территории, чем указано в договорах аренды земельными участками.

Судом апелляционной инстанции данные доводы Инспекции отклоняются, как не основанные на материалах дела , поскольку в материалах дела книги учета автомобилей на стоянках ИП Майсурадзе В.В. отсутствуют.  Инспекцией в нарушение требований ст. 200 АПК РФ данные книги ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлены.

При этом, из имеющегося в материалах дела  Анализа книг учета автомобилей на стоянках ИП Майсурадзе В.В. не следует, что отраженное  в данном документе количество автомобилей находилось на стоянке одновременно.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции представленные  Инспекцией доказательства не свидетельствуют об использовании Предпринимателем в проверенных Инспекцией налоговых периодах площади земельных участков  в размере 2063, 8 кв.м по адресу г.Орел, ул.Лескова, д.16, в размере 5226, 1 кв.м. по адресу г.Орел, ул.Ливенская, д.29а.

Ссылка Инспекции на взаимозависимость Предпринимателя и ООО «Ресурс Плюс» отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку взаимозависимость указанных лиц не свидетельствуют о недобросовестности Предпринимателя либо о необоснованном получении им налоговой выгоды.

Инспекция в нарушение положений статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указала и не доказала, каким образом факт взаимозависимости Предпринимателем и ООО «Ресурс Плюс», о наличии которой заявляет Инспекция, повлиял на заключенные между названными лицами сделки.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что, установив в соответствии с положениями статьи 20 НК РФ взаимозависимость названных лиц, Инспекция не применила положения статьи 40 НК РФ для исчисления налогов.

Также, основанием для доначисления ЕНВД послужили выводы Инспекции о необоснованном применении Предпринимателем  корректирующего коэффициента базовой доходности К2, равного 0,5 вместо К2,  равного 0,53, начиная со второго квартала 2007 г. При этом Инспекция исходила из следующего.

Постановлением Орловского городского совета народных депутатов от 17.11.05 г. №77/812-ГС «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» с 1 января 2006 года на всей территории города Орла вводится значение корректирующего коэффициента К2 равное 0,5 (п.4 приложения №1 к постановлению от 17.11.05г. №77/812-ГС).

Решением Орловского городского совета народных депутатов от 25 января 2007 года №11/196-ГС в указанное выше постановление были внесены изменения, согласно которым значение корректирующего коэффициента было изменено на 0,53 (п.4 приложения №1