Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2015 по делу n А76-29276/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-7631/2015

г. Челябинск

27 июля 2015 года

Дело № А76-29276/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2015 года.

        Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  судьи Баканова В.В., судей  Костина В.Ю. и Кузнецова Ю.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Дегтеревой А.В., рассмотрел в открытом  судебном заседании  апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Сбербанк России» на решение Арбитражного суда  Челябинской области от 11 мая 2015  г.  по делу  №А76-29276/2014  (судья Белякович Е.В.).

        В заседании приняли участие представители:

       открытого акционерного общества «Сбербанк России» – Согрин А.В. (доверенность от 31.10.2013 № 9-ДГЧ65);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – Потапченко С.С. (доверенность от 29.12.2014 № 51).

        Открытое акционерное общество «Сбербанк России» (далее – заявитель, ОАО «Сбербанк России», банк) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконным решений по делам №45-03-18.1/2014, №46-03-18.18/2014, №47-03-18.1/2014 в части невыдачи предписания об аннулировании результатов конкурса.

       К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена специализированная некоммерческая организация – фонд «Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Челябинской области» (далее – третье лицо, фонд).

       Решением Арбитражного суда Челябинской области от 07.05.2015 (резолютивная часть объявлена 11.05.2015) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, заявитель обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой,  в которой просит отменить решение суда.

По мнению банка, суд пришел к необоснованному выводу о том, что допущенные фондом при проведении конкурсов нарушения, выразившиеся в установлении условия о предоставлении отчетности по утратившим силу формам, являются несущественными, поскольку не повлияли ни на решения о допуске к участию в конкурсах, ни на решения конкурсной комиссии, которыми определены победители конкурсов.

Как указывает заявитель, УФАС, при установлении действий фонда, противоречащих общему порядку проведения конкурсов и Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), в нарушение части 20 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ не вынесены решения о выдаче предписаний об аннулировании результатов конкурсов.

В судебном заседании представитель банка поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возразил против доводов и требования апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Фонд, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил. С учетом мнения явившихся представителей сторон, в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей фонда. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело  в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Постановлением Правительства Челябинской области от 25.07.2014 №378-П «О порядке проведения и условиях конкурсного отбора кредитных организаций для открытия счетов специализированной некоммерческой организации - фонда «Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Челябинской области» (далее – Порядок №378-П) и требованиями конкурсной документации, утвержденной приказом фонда от 28.07.2014 №32, фондом проведен открытый конкурс по отбору кредитной организации для открытия специальных счетов, владельцем которых является третье лицо.

Заявителем 31.07.2014 направлены заявки на участие в названном конкурсе (т.1, л.д. 83-88).

Уведомлениями от 12.08.2014 № 266, №267, №268 ОАО «Сбербанк России» отказано в допуске к участию в конкурсе по отбору кредитной организации для открытия специальных счетов, владельцем которых является фонд, по основаниям, установленным конкурсной документацией, а именно: в соответствии с пунктом 4.2 конкурсной документации и абзаца 3 подпункта 7 пункта 12 Информационной карты конкурсной документации не представлены формы отчетности 0409101 за апрель, май 2014, 0409134 за апрель, май 2014, 0409135 за апрель, май 2014, 0409115 за апрель, май 2014 (т.1, л.д. 89-91).

Полагая, что заявки ОАО «Сбербанк России» отклонены неправомерно, заявитель обратился в антимонопольный орган с жалобами на результаты незаконно проведенных конкурсов.

Решениями антимонопольного органа от 27.08.2014 по делам № 45-03-18.1/2014, № 46-03-18.18/2014, 47-03-18.1/2014 жалобы заявителя признаны обоснованными в части указания в конкурсной документации условия о предоставлении отчетности по формам, утратившим силу, в связи с изданием Указания Центрального Банка Российской Федерации от 12.11.2009 № 2332-У, а также решено не выдавать предписание фонду (т. 1, л.д. 20-28).

Считая решения антимонопольного органа в части невыдачи предписания об аннулировании результатов конкурса незаконными, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Фондом проведен открытый конкурс по отбору кредитной организации для открытия специальных счетов, владельцем которых является фонд «Регионального оператора капитального ремонта».

При организации и проведении открытого конкурса заказчик руководствовался Порядком проведения конкурсного отбора кредитных организаций для открытия счетов фонда, утвержденным Порядком №378-П и требованиями, установленными конкурсной документацией, утвержденной приказом фонда от 28.07.2014 № 31 «Об организации и проведении конкурсного отбора кредитной организаций для открытия специальных счетов, владельцем которых является фонд».

Предметом открытого конкурса, проводимого фондом, являлось право на открытие специальных счетов, владельцем которых является фонд.

Документация открытого конкурса размещена на официальном сайте фонда www.fondcapremont74.ru.

В информационной карте конкурса установлен перечень документов, которые необходимо представить претенденту, в том числе в абзаце 3 подпункта 7 пункта 12 указано:

- информация о величине собственных средств (капитала) претендента на участие в конкурсе (указанные финансовые показатели определяются в соответствие с Указанием Банка России от 16.01.2004 №1376-У «О перечне, формах, и порядке составления и предоставления форм отчетности кредитных организаций в Центральный Банк Российской Федерации» (формы отчетности 0409101, 0409134, 0409135, 0409115). Копии всех форм отчетности представляются по «головному офису» претендента на участие в конкурсе в составе заявки). Соблюдение финансовых показателей определяется за последние 3 (три) месяца предшествующие дате проведения конкурса.

Исходя из изложенного, вывод антимонопольного органа о том, что заказчиком в конкурсной документации установлено требование о представлении претендентом отчетности за последние 3 месяца, предшествующие дате проведения конкурса, является верным.

Материалами дела подтверждается и ОАО «Сбербанк России» не оспаривается, что к заявке на участие в конкурсе от 31.07.2014 № 8597-34/79 не представлены формы отчетности 0409101 за апрель, май 2014 года, 0409134 за апрель, май 2014 года, 0409135 за апрель, май 2014 года, 0409115 за апрель, май 2014 года.

Согласно абзацу 3 подпункта 7 пункта 12 Информационной карты конкурсной документации претендент на участие в конкурсе предоставляет информацию о величине собственных средств (капитала) претендента на участие в конкурсе (указанные финансовые показатели определяются в соответствие с Указанием Банка России от 16.01.2004 № 1376-У «О перечне, формах, и порядке составления и предоставления форм отчетности кредитных организаций в Центральный Банк Российской Федерации»).

Однако документ, в соответствии с которым претенденты обязаны были представлять отчетность, утратил силу с 01.01.2010 в связи с изданием Указания Центрального Банка Российской Федерации от 12.11.2009 № 2332-У.

Таким образом, требование заказчика о представлении отчетности по формам, утратившим силу, неправомерно.

Следовательно, фонд, указывая в конкурсной документации условие о представлении отчетности по утратившим силу формам, осуществлял действия, противоречащие общему порядку проведения торгов и являющиеся нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Однако, как верно указано антимонопольным органом, указанные действия являются несущественным нарушением, поскольку не повлияли ни на решение о допуске к участию в конкурсе, ни на решение конкурсной комиссии, которым определен победитель конкурса.

Все участники конкурса, в том числе победитель, являются профессиональными участниками рынка финансовых услуг и ввиду своей профессиональной деятельности представили отчетность в соответствии с действующими формами Указания ЦБ РФ от 12.11.2009 № 2332-У.

Кроме того, ни одному из претендентов не было отказано в участии по причине представления отчетности по форме, не указанной в конкурсной документации.

Следует также отметить, что ОАО «Сбербанк России», не воспользовался правом обращения к заказчику за разъяснениями положений конкурсной документации.

Более того, на момент рассмотрения жалобы в антимонопольном органе по результатам проведенного конкурса с победителем ОАО «Банк ВТБ» были заключены договоры банковского счета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 50 Закона № 135-ФЗ предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства выдается по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по данному делу.

Перечень возможных предписаний, выдаваемых хозяйствующим субъектам и обязательных для исполнения, содержится в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 36 Закона №135-ФЗ коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Особенностью  такого ненормативного правового акта, как предписание, является то, что данный вид ненормативных правовых актов направлен на устранение конкретных нарушений, выявленных в ходе проверки, путем совершения лицом, в адрес которого выносится предписание, определенных действий.

По смыслу приведенных правовых норм предписание выносится в случае установления нарушений антимонопольного законодательства в целях их устранения. При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Несоблюдение  требования об исполнимости предписания ставит оценку действий обязанного лица, направленных на исполнение предписания, в зависимость от субъективного мнения контролирующего органа, что противоречит принципу правовой определённости и создаёт потенциальную возможность для злоупотреблений со стороны государственных