Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2015 по делу n А07-720/2015. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-6710/2015, 18АП-6712/2015

г. Челябинск

27 июля 2015 года

Дело № А07-720/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Матвеевой В.И., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан и общества с ограниченной ответственностью «Александрия» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21 апреля 2015 года по делу № А07-720/2015 (судья Кутлин Р.К.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Александрия» - Якимова М.А. (паспорт), Симоненко М.Л. (паспорт, доверенность от 19.12.2014);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Татаринова А.Ю. (служебное удостоверение, доверенность №14 от 21.01.2015).

Общество с ограниченной ответственностью «Александрия» (далее - заявитель, общество, ООО «Александрия») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, управление, административный орган, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 19.11.2014 по делу №Р-253-14.

Решением суда от 21 апреля 2015 года заявленные требования удовлетворены частично: решение УФАС в части нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон №38-ФЗ, Закон о рекламе) признано недействительным, как несоответствующее данному закону; в удовлетворении остальной части требований о признании недействительным поименованного решения управления о нарушении обществом ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель и заинтересованное лицо обжаловали его в апелляционном порядке в соответствующих частях, просят решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Общество в апелляционной жалобе просит признать недействительным решение административного органа по ч. 7 ст. 5 Закона №38-ФЗ, отменить в данной части решение суда. В остальной части решение суда обществом не обжалуется.

По мнению заявителя, на рекламном баннере (спорной рекламе) со стороны ночного клуба изображен эстрадный (спортивный) вид танца «Pole Dance», демонстрируемый в ночном клубе для развлечения гостей.

В здании клуба в дневное время проводятся уроки мастерства «Pole Dance», однако, в здании имеется два входа: первый вход со стороны ночного клуба «Парадайз», расположенный в цокольном этаже, и второй вход со стороны фитнес-центра «Pole Dance», расположенного с противоположной стороны от входа в клуб на первом этаже. У входа в ночной клуб «Парадайз» имелась вывеска работы клуба. Со стороны здания вывеска о проведении занятий (уроков мастерства) «Pole Dance» не должна присутствовать, поскольку данный баннер рекламировал атмосферу клуба и танец «Pole Dance» в качестве развлечения для посетителей ночного клуба, а не проводимые занятия. Со стороны входа в фитнес-центр (противоположной стороны здания) имелась вся существенная информация о проведении занятий «Pole Dance», в том числе и график проведения занятий.

Кроме того, на момент поступления обращения от гражданина Хисматуллина Тагира Талгатовича (далее - Хисматуллин Т.В.) в УФАС предмет спора отсутствовал, то есть с июня 2014 года все баннеры со здания клуба сняты в связи с его ремонтом и в августе 2014 года заменены на другие.

Таким образом, ООО «Александрия» считает, что не искажало смысл информации в спорной рекламе, а непосредственно достоверно информировало и представляло развернутую панораму ночного клуба для посетителей. С другой стороны здания, на первом этаже, непосредственно у входа в фитнес-центр предоставлялась информация о проводимых занятий в фитнес-центре и соответствующий баннер.

УФАС в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части признания его решения недействительным по ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, принять по делу новый судебный акт, которым решение административного органа признать действительным полностью.

Управление указало, что в действиях общества правомерно выявлены нарушения ч. 6, 7 ст. 5 Закона №38-ФЗ, поскольку со стороны заявителя имеет место наличие ненадлежащей рекламы, в последствие устраненной им.

По мнению антимонопольного органа, вопрос об использовании непристойных и оскорбительных образов в наружной рекламе, размещенной ООО «Александрия» на фасаде здания ночного клуба «Парадайз», расположенного по адресу: г. Стерлитамак, пр. Ленина, 32а, вынесен на заседание Экспертного Совета по применению законодательства о рекламе для полного и всестороннего рассмотрения, на заседании которого признано, что в данной рекламе присутствуют непристойные и оскорбительные образы, а также признано, что реклама вводит потребителей в заблуждение отсутствием информации о проводимых занятиях. Но, суд первой инстанции вынес решение суда без учета мнения членов Экспертного Совета.

Также антимонопольный орган критически относится к культурологической экспертизе, проведенной заявителем, считая, что она не дает полную оценку указанной рекламы согласно Закону № 38-ФЗ.

До начала судебного заседания от управления поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых УФАС указало, что судом первой инстанции при вынесении решения не учтено место совершения правонарушения в области рекламы, а именно - Республика Башкортостан, также не учтено мнение Экспертного Совета по применению законодательства о рекламе. Члены Экспертного Совета пришли к выводу о том, что данная реклама нарушает общепринятые нормы морали и нравственности, нормы этики, сформировавшиеся в данном регионе, то есть на территории Республики Башкортостан. Таким образом, УФАС просит решение суда отменить, апелляционную жалобу управления удовлетворить, а в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя отказать.

До начала судебного заседания от заявителя поступил отзыв на апелляционную жалобу УФАС, в котором общество просит апелляционную жалобу управления оставить без удовлетворения. Общество указало, что оно не использовало непристойные и оскорбительные образы и не искажало смысл информации рекламного баннера клуба «Парадайз», поскольку изображенные на нем безликие черные силуэты женских фигур в неоновых лучах прожектора и фото танцовщицы демонстрируют атмосферу ночного клуба «Парадайз», где использовался эстрадный танец «Pole Dance». По мнению заявителя, рекламными баннерами он информировал посетителей о предлагаемых для них развлечениях. Проведенная лингвистическая и культурологическая экспертиза, выполненная автономной некоммерческой организацией «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» (далее - АНО «Судебный эксперт»), подтверждает, что каких-либо непристойных и оскорбительных образов, использовавшихся на изображениях, не представлено. В процессе рассмотрения дела заявителя не знакомили с аудиозаписью Экспертного Совета от 03.09.2004, на которой членами Совета данная реклама признана ненадлежащей; ходатайств о приобщении указанной записи УФАС не заявляло.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы и возражения, изложенные в апелляционных жалобах и отзыве; на своих правовых позициях настаивают.

Апелляционным судом в присутствии представителей сторон в судебном заседании 30.06.2015 прослушана аудиозапись заседания Экспертного Совета по применению законодательства о рекламе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение гражданина Хисматуллина Т.В. в сопровождении письма Администрации городского округа город Стерлитамак по вопросу распространения рекламы с изображением полуобнаженных женщин, размещенной на здании ночного стриптиз-клуба «Парадайз» в городе Стерлитамак по адресу: пр. Ленина, 32а, рекламодатель - ООО «Александрия» - ночной клуб «Парадайз» (т. 1, л.д. 34, 93-95; т. 2, л.д. 13-15, 77, 86).

По результатам рассмотрения дела комиссия УФАС вынесла решение по делу №Р-253-14 от 19.11.2014 по признакам нарушения ч. 6, 7 ст. 5 Закона №38-ФЗ (т. 1, л.д. 20-22, т. 2, л.д. 56-60).

Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частично удовлетворяя заявленные ООО «Александрия» требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях общества отсутствует нарушения ч. 6 ст. 5 Закона №38-ФЗ.

Однако суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях общества имеет место нарушение ч. 7 ст. 5 Закона №38-ФЗ, поскольку отсутствует информация о том, что в данном клубе проходит обучение танцам «Pole Dance», что вводит потребителей в заблуждение.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения, постановления и (или) действий (бездействия) государственного органа необходимо наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 3 Закона №38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Размещенная обществом на баннере информация обладает всеми признаками рекламы, содержащимися в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и способствует привлечению внимания и поддержанию интереса к деятельности ООО «Александрия».

В силу ч. 1 ст. 5 Закона №38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно с ч. 6 ст. 5 Закона №38-ФЗ в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 6 ст. 5 Закона №38-ФЗ согласно ст. 38 данного закона несет рекламодатель.

В силу с ч. 7 ст. 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Поскольку понятие «существенная информация» в Законе о рекламе не приведено, следовательно, в каждом конкретном случае существенная информация определяется исходя из объекта рекламирования.

Из дела следует, что общество в качестве юридического лица зарегистрировано за основным государственным регистрационным номером 1130280013346; адрес (место нахождения): 453126, г. Стерлитамк, ул. Худайбердина, 76; к дополнительным видам деятельности относятся прочая зрелищно-развлекательная деятельность; директором является Якимова Марина Александровна (т. 1, л.д. 16-19, 56-58; т. 2, л.д. 28-29, 49-55).

Как следует из материалов дела, на фасаде здания по адресу: в город Стерлитамак, пр. Ленина, 32а, в котором находится ночной клуб «Парадайз», расположен спорный рекламный баннер; рекламодателем является ООО «Александрия» - ночной клуб «Парадайз».

Общество в ходе проверки указало, что изображение на спорном рекламном баннере является рекламой спортивного вида танца «Ро1е dance», поскольку в здании клуба также обучают данному виду танца «Pole Dance», о чем свидетельствует вывеска о графике работы на противоположной стороны от входа в клуб; в настоящее время баннер устранен в связи с концепцией клуба.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы управления по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона №38-ФЗ» информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Из дела видно, что обществу вменяется в вину нарушения, предусмотренные ч. 6, 7 ст. 5 Закона №38-ФЗ.

Как следует из материалов дела, общество по собственной инициативе провела лингвистическую, культурологическую экспертизу.

Из заключения комиссии специалистов АНО «Судебный эксперт» №576/14 от 15.10.2014 следует, что «в рассмотренных рекламных произведениях отсутствуют признаки противоречащих принятым в современном российском обществе (если не брать во внимание региональный компонент, духовные традиции отдельных республик, регионов, местностей и народностей) культурным нормам, морали и нравственности образов. Если понимать термин «непристойный» как «безнравственный, неприличный, вульгарный; срамной, скабрезный, крайне предосудительный, совершенно недопустимый по неприличию, бесстыдству», а оскорбительный как причиняющий «обиду», то следует сказать, что в данной рекламе (рекламном произведении), представленной к исследованию, не используются непристойные и оскорбительные образы» (т. 1, л.д. 23-38; т. 2, л.д. 66-76).

Из протокола заседания Экспертного Совета по применению законодательства о рекламе при Башкортостанском УФАС России №27 от 03.09.2014 следует использование в рекламе непристойных и оскорбительных образов (т. 1, л.д. 105-107; т. 2, л.д. 10-12, 83-85).

Однако, как правомерно отметил суд, вывод комиссии не мотивирован.

Апелляционный суд полагает, что оспоренный ненормативный правовой акт в части вменения заявителю нарушения ч. 6