Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2015 по делу n А76-26481/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

сделаны по поставленным вопросам.

При этом,  на странице 29 экспертного заключения действительно допущена опечатка в словосочетании: «данный дефект является значительным и неустранимым», поскольку на той же 29 странице эксперт делает вывод о том, что дефект является значительным, устранимым, явным. Кроме того, эксперт сделал вывод, что фактически работы ИП Зяблицевой Е.В. выполнены на сумму 948 246 руб.

ИП Зяблицевой Е.В. в суд апелляционной инстанции представлен ответ эксперта на запрос от 21.04.2015, согласно которого, в предложении «данный дефект является значительным и неустранимым» содержится техническая опечатка и следует читать: «данный дефект является значительным и устранимым».

В соответствии с требованиями части 4 статьи 71 АПК РФ заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, сомнений в его достоверности не имеется; выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости, апеллянтами надлежащим образом не оспорено.

Апеллянтами ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции ходатайства о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы в соответствии со статьей 87 АПК РФ не заявлялись.

При этом, ставя под сомнение результаты проведенной экспертизы, заявители апелляционных жалоб доказательств иного объема выполненных работ не представили.

Принимая во внимание положение статьи 9 АПК РФ, которой установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие, по общему правилу, с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств, учитывая обстоятельства дела. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства часть 2 статьи 9 АПК РФ одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

        Доводы подателей жалоб о том, что судом первой инстанции эксперт Кондрух Ю.Н. для дачи пояснений в судебном заседании не был вызван, также подлежат отклонению, как и ходатайство Администрации ГП, заявленное в суде апелляционной инстанции о вызове эксперта в суд апелляционной инстанции.

        В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

        Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

        Вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

       При этом, спорный вопрос по которому апеллянты хотели задать вопросы эксперту в настоящее время  разрешен, эксперт письменно пояснил, что в заключении действительно была допущена техническая опечатка и дефект является устранимым.

В остальном выводы эксперта являются нормативно обоснованными, последовательными и непротиворечивыми, ввиду чего оснований для вызова в судебное заседание эксперта Кондрух Ю.Н. у суда апелляционной инстанции не имеется.   

Довод Администрации МР о том, что цена контракта не предусматривала налог на добавленную стоимость (далее – НДС), а в заключение эксперта указано, что объем выполненных предпринимателем работ равен                        948 246 руб. (с учетом НДС) не отменяет факта выполнения предпринимателем работ, а стоимость работ, установленная экспертом, не превышает сумму контракта. Указание о НДС в условии о цене договора (контракта)  отражает лишь порядок определения этой цены с учетом требований налогового законодательства. Налоговое же законодательство не регулирует гражданские правоотношения, в связи с чем, указанное обстоятельство в рассматриваемой ситуации не имеет юридического значения для установления стоимости фактически выполненных работ.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Оплата работ заказчиком не производилась.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Приведенная норма не предусматривает возможность неоплаты заказчиком выполненных работ в случае выявления в них отдельных устранимых недостатков, а лишь предоставляет последнему право требовать от подрядчика выполнения перечисленных действий.

Администрацией не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих факт предъявления подрядчику (ИП Зяблицевой Е.В.) претензии относительно выявленных недостатков до предъявления иска и предоставления срока для их устранения, а также доказательств, свидетельствующих о том, что выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, либо что результат работ невозможно использовать по назначению.

Напротив, получив от подрядчика акты приемки выполненных работ, Администрация ГП в письме от 16.10.2013 № 1457 (т.1, л.д. 104) отказалась принять работы, сославшись на несоответствие смете и приложению № 1 к договору, и письмом от 11.11.2013 № 1591 предложила подрядчику расторгнуть муниципальный контракт. При этом, недостатки работ были выявлены только при проведении судебной экспертизы.

Данные действия Администрации ГП не основаны на законе.

ИП Зяблицева Е.В. письмом от 29.12.2014 обратилась к Администрации ГП с предложением безвозмездного устранения недостатков выполненных работ (т.3, л.д. 10-11). Предложение подрядчика было отклонено Администрацией ГП, о чем в адрес предпринимателя направлено письмо от 16.01.2015 № 14 (т.3, л.д. 8-9). Администрация, полагая, что последствия недостатков качества выполненных работ, предусмотренные в статье 723 ГК РФ, являются правом заказчика, а не его обязанностью, отказала предпринимателю в предоставлении возможности устранить недостатки и настаивала на расторжении контракта. Между тем, данная норма императивно закрепляет последствия выполнения работ с недостатками качества, предоставляя заказчику право выбора лишь одного из трех предложенных законодателем последствий.

При таких обстоятельствах, довод Администрации ГП о том, что в случае выполнения работ с недостатками она может потребовать расторжения договора и не производить оплату, судом апелляционной инстанции не может быть принят.

Поскольку доказательств реализации Администрацией ГП своих прав, предоставленных ей статье 723 ГК РФ, в материалах дела не имеется, Администрация ГП не вправе отказываться от оплаты выполненных работ со ссылкой на некачественное выполнение, равно как и требовать расторжения контракта.

Учитывая, что спорные обязательства в соответствии со статьей 408 ГК РФ прекращены исполнением, принимая во внимание отсутствие существенного изменения обстоятельств, равно как и существенного нарушения условий контракта, оснований для расторжения муниципального контракта от 26.07.2013№ 28 в судебном порядке, не имеется.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно отказал Администрации ГП в удовлетворении исковых требований и удовлетворил встречное исковое требование предпринимателя о взыскании задолженности с Администрации ГП за выполненные работы в сумме 948 246 руб.

Поскольку до настоящего времени оплата заказчиком не производилась, ИП Зяблицевой Е.В. заявлены требования о взыскании с Администрации ГП неустойки в соответствии со статьей 330 ГК РФ.

Пунктом 5.5 контракта предусмотрено, что оплата за выполненные работы производится в течение 15 дней после подписания актов приемки.

В соответствии с пунктом 7.1.2 контракта, в случае просрочки муниципальным заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы контракта. Муниципальный заказчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Расчет неустойки по встречному иску произведен за период с 30.10.2013 (акт получен Администрацией 14.10.2013+15 дней) по 11.02.2015=459 дней.         948 246 руб. х 8,25% /300 х 459 дн. = 119 692 руб. 35 коп. (т.3, л.д. 68).

Контррасчет, возражения относительно правильности расчета неустойки Администрацией ГП представлены не были.

Согласно части 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

При этом под соразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения - неисполнения денежного обязательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 № 11680/10).

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ №81), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Пленумом даны разъяснения о том, что именно ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (абзац 3 пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 81 от 22.12.2011).

В рассматриваемом случае о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства Администрацией ГП не заявлялось, доказательств соответствующей несоразмерности не представлено, поэтому оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ не имеется.

С учетом изложенного, встречные исковые требования ИП Зяблицевой Е.В. о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты в сумме 119 692 руб. 35 коп. судом первой инстанции удовлетворены правомерно.

Поскольку фактически работы по замене напорного канализационного коллектора по ул. Пушкина, ул. Труда, ул. Энергетиков в г. Верхнеуральске выполнены ИП Зяблицевой Е.В. на сумму 948 246 руб., то суд первой инстанции указал на отсутствие правовых оснований для удержания обеспечения исполнения муниципального контракта.

Обеспечение исполнения муниципального контракта в сумме 50 000 руб. было уплачено ИП Зяблицевой Е.В. в соответствии с условиями конкурса, а именно, пунктом 25 Информационной карты документации об аукционе в электронной форме (т.2, л.д. 62-63). Факт внесения обеспечения в сумме 50 000 руб. на счет Администрации МР подтверждается платежным поручением от 23.07.2013 № 4 (т.1, л.д. 155) и не оспаривается ответчиками по встречному иску.

В соответствии с пунктом 25 Информационной карты аукциона, возврат обеспечения производится подрядчику при условии надлежащего исполнения им всех своих обязательств по контракту в течение 10 банковских дней со дня получения заказчиком соответствующего письменного требования подрядчика.

В суде первой инстанции, в отзыве на исковое заявление предпринимателя, Администрация МР пояснила, что если судом будет установлен факт выполнения подрядчиком работ по муниципальному контракту, то возврат обеспечения будет произведен подрядчику (т.2, л.д. 87-88).

Таким образом, требования ИП Зяблицевой Е.В. в части взыскания с Администрации МР суммы обеспечения исполнения муниципального контракта от 26.07.2013 № 28 в размере 50 000 руб. следует признать правомерными.

С учетом изложенного решение суда является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся  в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

       Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

       С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

       Государственная пошлина с подателей апелляционных жалоб не взыскивается ввиду освобождения от ее уплаты при обращении в арбитражные суды (подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации).

        Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного