Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015 по делу n А07-8867/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

исключительного права патентообладателя нормой ч. 2 ч. 1 ст. 1252 ГК РФ предусмотрено требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Согласно ч. 2 ст. 1358 ГК РФ использованием изобретения, считается, в частности ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей изделия, в котором использовано изобретение, а также совершение указанных действий, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом.

В силу ч. 3 ст. 1358 ГК РФ изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения.

При установлении использования изобретения или полезной модели толкование формулы изобретения или полезной модели осуществляется в соответствии с ч. 2 статьи 1354 ГК РФ.

Аналогичные положения содержит «Патентный закон Российской Федерации» от 23.09.1992 № 3517-1.

Из смысла глав 69, 72 ГК РФ следует, что в предмет доказывания по настоящему делу входят обстоятельства, связанные с введением в гражданский оборот продукции – «Смола Древесная Омыленная», и обстоятельства, связанные с использованием ответчиком для его производства запатентованного ООО «Внешхимопт» изобретения «Способ получения пенообразующей добавки для строительных смесей на основе цемента» по патенту № 2292317.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

С целью установления факта использования ответчиком запатентованного ООО «Внешхимопт» изобретения «Способ получения пенообразующей добавки для строительных смесей на основе цемента» по патенту № 2292317 по делу судом первой инстанции при новом рассмотрении дела была назначена комплексная патентно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Уральский государственный лесотехнический университет».

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Содержится ли в способе изготовления продукта «Смола древесная омыленная», применяемом ОАО «Амзинский лесокомбинат» в соответствии с технологическим регламентом № 2-47-09, каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте № 2292317 формулы изобретения, или эквивалентный ему признак? Если признак эквивалентен, то с какой даты известна такая эквивалентность в данной области?

2) Если вышеуказанный способ изготовления продукта «Смола древесная омыленная» не содержит какой-либо признак независимого пункта формулы изобретения, защищенного патентом № 2292317 или эквивалентный ему признак, то какой именно?

По результатам экспертного исследования экспертами подготовлено заключение № 12/14-643 от 22.12.2014. По поставленным перед экспертами вопросам сделаны следующие выводы:

1) В способе изготовления продукта «Смола древесная омыленная», применяемом ОАО «Амзинский лесокомбинат» в соответствии с технологическим регламентом № 2-47-09, не содержится каждый признак независимого пункта формулы изобретения по патенту № 2292317.

В способе, используемом на ОАО «Амзинский лесокомбинат», содержится 7 из 8 признаков независимого пункта формулы изобретения по патенту № 2292317, то есть, содержатся не все признаки.

Из 7 содержащихся признаков 4 признака являются идентичными – назначение, ведение реакции нейтрализации древесной смолы с добавлением щелочи – раствора едкого натра и pH процесса, 3 других признака, относящихся к характеристике и способу получения исходной древесной смолы, не являются идентичными, но их можно признать эквивалентными. Эквивалентность известна в лесохимии по меньшей мере с 1952 года.

2) Используемый ОАО «Амзинский лесокомбинат» способ изготовления продукта «Смола древесная омыленная» не содержит признак № 8 независимого пункта формулы изобретения по патенту № 2292317, связанный с температурным режимом проведения реакции нейтрализации. Вместо указанного в независимом пункте формулы изобретения по патенту № 2292317 признака ведения нейтрализации при температуре не выше 90 С в процессе, осуществляемом на ОАО «Амзинский лесокомбинат», нейтрализацию ведут при температуре 100-120 С (выше 90 С).

Температурные режимы, предусмотренные в независимом пункте формулы изобретения по патенту № 2292317 и используемые ОАО «Амзинский лесокомбинат», не являются эквивалентными признаками, то есть, температурные режимы не являются взаимозаменяемыми и приводящими к получению одинакового технического результата.

Заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение комплексной патентно-технической экспертизы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что данное экспертное заключение опровергает факт нарушения ответчиком патентных прав истца.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как не соответствующие обстоятельствам дела доводы истца о недействительности результатов экспертизы в виду того, что ответчик в ходе экспертизы непосредственно эксперту взамен имевшегося ранее регламента № 2-47-09 предоставил технологический регламент № 2-47-13, разработанный уже в период судебного спора, при этом указанные регламенты, вопреки заключению эксперта, не являются идентичными, по следующим основаниям.

В пункте 6 вводной части заключения эксперта в качестве материалов, использованных для исследования, названы только патент на изобретение, материалы судебного дела и акты осмотра.

В п. 8.2 исследовательской части заключения эксперт указывает, что технологический процесс получения «Смолы древесной омыленной» ОАО «Амзинский лесокомбинат»  описан в технологическом регламенте № 2-47-09 с изменениями от 11.01.2010 № 1, имевшемся в материалах дела (т.6, л.д. 131-152) и переданном эксперту судом вместе с материалами дела.

Далее в том же пункте заключения эксперт констатирует, что на момент проведения эксперимента 15.12.2014 ОАО «Амзинский лесокомбинат»  утвержден технологический регламент № 2-47-13, который идентичен технологическому регламенту № 2-47-09.

При проверке данного обстоятельства апелляционный суд установил, что действительно технология процесса получения «Смолы древесной омыленной» описанная в п. 5 технологического регламента № 2-47-13 полностью идентична описанию технологического процесса, данного в технологическом регламенте № 2-47-09 с изменениями от 11.01.2010 № 1, имевшемся в материалах дела, в том числе, в части температурного режима проведения реакции нейтрализации.

Таким образом, вывод эксперта об идентичности технологических регламентов № 2-47-13 и № 2-47-09 сделан с учетом изменений от 11.01.2010  № 1 к регламенту № 2-47-09, имевшемуся в материалах дела, достоверность которого истцом не оспорена.

При этом экспертом сделан вывод о том, что реальная схема технологического процесса в ходе эксперимента полностью соответствовала регламенту № 2-47-09 с изменениями от 11.01.2010  № 1. Информация о наличии на предприятии утвержденного  регламента № 2-47-13 приведена экспертом справочно.

Следовательно, основания утверждать, что фактически оцененный экспертом процесс изготовления «Смолы древесной омыленной» был осуществлен не в соответствии с технологическим регламентом № 2-47-09 с изменениями от 11.01.2010 № 1, имевшимся в материалах дела, у истца отсутствуют и судом апелляционной инстанции не усматриваются.

Что касается доводов истца о том, что превышение температурного режима проведения процесса свыше 70 С противоречит императивным правилам по охране труда, то суд апелляционной инстанции находит их не относящимися к предмету спора.

Вопрос о соответствии технологий производства спорного продукта ОАО «Амзинский лесокомбинат»  и  ООО «Внешхимопт» правилам безопасности и охраны труда не является предметом настоящего спора, которым в настоящем дела выступает использование ОАО «Амзинский лесокомбинат» патента           № 2292317 на изобретение «Способ получения пенообразующей добавки для строительных смесей на основе цемента» при производстве продукта «Смола Древесная Омыленная».

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы истца о том, что температурный режим проведения реакции нейтрализации смолы не может отражаться на технических свойствах конечного продукта и некорректность проведенного экспертом сравнения проб, как опровергающиеся заключением эксперта.

Вопрос влияния температурного режима проведения реакции нейтрализации смолы на технические свойства конечного продукта относится к вопросам, требующим специальных познаний.

Соответственно, по указанному вопросу экспертом в заключении в пояснениях к признаку № 8 независимого пункта формулы изобретения по патенту № 2292317 сделан и обоснован вывод о том, что температурные режимы, предусмотренные патентом и используемые ОАО «Амзинский лесокомбинат», не являются эквивалентными признаками, что означает, что температура реакции оказывает существенное влияние на протекание реакции нейтрализации и конечные свойства получаемого продукта.

Указанные выводы эксперта истцом не опровергнуты.

Ссылка истца на некорректное сравнение свойств пробы № 2 продукта, сделанной непосредственно после завершения реакции нейтрализации и пробы № 3 продукта по окончании всего технологического процесса судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку ООО «Внешхимопт» не указано, как это влияет на действительность выводов эксперта о том, что конечный продукт, полученный в ходе технологического процесса, описанного в регламенте № 2-47-09 с изменениями от 11.01.2010 № 1, по своим химическим и физическим свойствам отличается от продукта, производимого по запатентованному регламенту ООО «Внешхимопт», соответствующего Техническим условиям ТУ 2453-013-10644738-00 «Смола Древесная Омыленная SDO-L», в части повышенной пенообразующей способности (72 куб.см. против 62 куб.см), и меньшей массовой доли нерастворимых в воде веществ (068% против 4%).

При этом экспертом не сделан вывод о том, что продукт, производимый по патенту ООО «Внешхимопт», не соответствует потребительским свойствам, как указывает в апелляционной жалобе истец со ссылкой на результаты пробы № 2, поскольку продукт, взятый для указанной пробы, получен на одной из стадий технологического процесса, осуществлявшегося в соответствии с регламентом ОАО «Амзинский лесокомбинат» № 2-47-09 с изменениями от 11.01.2010 № 1, а не по запатентованному истцом регламенту.

Соответственно сравнение проб № 2 и № 3 произведено экспертом в отношении продукта ОАО «Амзинский лесокомбинат» в целях выявления влияния температурного режима на химические процессы, происходящие в ходе производства продукта по технологии ответчика.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что, по крайней мере, с 11.01.2010, то есть с даты принятия изменений № 1 к регламенту № 2-47-09 ответчик осуществляет производство продукта «Смола Древесная Омыленная», не используя запатентованный истцом «Способ получения пенообразующей добавки для строительных смесей на основе цемента».

Что касается предыдущих периодов, то есть до 11.01.2010 апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно открытым источникам информации (официальный сайт Роспатента) действие патента № 2292317 временно прекращалось с 13.08.2008 по 10.07.2010 в связи с неуплатой истцом патентной пошлины.

Действительно, согласно ст. 1399 ГК РФ действие патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец прекращается досрочно при неуплате в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе - по истечении установленного срока для уплаты патентной пошлины за поддержание патента в силе.

При этом в силу ч. 1, 2 ст. 1364 ГК РФ после прекращения действия исключительного права изобретение, полезная модель или промышленный образец переходит в общественное достояние.

Изобретение, полезная модель или промышленный образец, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование.

Таким образом, в период с 13.08.2008 по 10.07.2010 истец был вправе  свободно использовать изобретение ООО «Внешхимопт» «Способ получения пенообразующей добавки для строительных смесей на основе цемента».

Согласно ч. 1 ст. 1363, ст. 1393 ГК РФ защита исключительного права, удостоверенного патентом, может быть осуществлена лишь после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдачи, из чего следует вывод о том, что патентообладатель может запрещать использование запатентованного объекта только после выдачи патента, которая сопровождается внесением сведений о выданном патенте в соответствующий государственный реестр с одновременной публикацией указанных сведений в официальном бюллетене Роспатента.

Поскольку патент № 2292317 ООО «Внешхимопт» зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 27.01.2007 ранее указанной даты защита исключительного права истца на изобретение «Способ получения пенообразующей добавки для строительных смесей на основе цемента», удостоверенного патентом                        № 2292317, не осуществляется.

При этом истцом не представлено никаких доказательств того, что в период с 27.01.2007 (дата регистрации патента № 2292317) до 13.08.2008 (дата досрочного прекращения патента № 2292317) ответчик без согласия ООО «Внешхимопт» использовал изобретение одним из способов, указанных в ч. 2 ст. 1358 ГК РФ, то есть  изготавливал, применял, предлагал к продаже, продавал или иным способом вводил в гражданский оборот товар, полученный непосредственно запатентованным способом.

В соответствии с ч. 1 ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если