Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2015 по делу n А07-23236/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (часть 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела следует и участвующими  в деле лицами не оспаривается, что согласно представленным в материалы дела актам и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (т.1. л.д. 57-134), подписанных представителями сторон без замечаний,  истцом выполнены предусмотренные договором №08/08 от 08 августа 2012 года работы на общую сумму 35 183 362 руб.

Обращаясь в суд с исковым заявлением, ООО ПК «Элит» указало, что на основании пункта 3.6.2 договора и дополнительных соглашений  к нему, ответчиком неправомерно произведено удержание денежных средств в размере 501 158 руб. 74 коп.

Так, пунктом 3.6.2 заключенного между сторонами договора предусмотрено, что оплата по договору проводится в следующем порядке: 95% от суммы в порядке и сроки, отраженные в приложении №2 к договору, 5% суммы, отраженной в форме КС-2 через 3 месяца после сдачи результатов работы и нахождения результат работ во всех погодных условиях.

Согласно пункту 3.9 договора окончательный расчет может быть произведен заказчиком ранее срока при условии предоставления подрядчиком банковской гарантии в размере 100 % величины гарантийного платежа на весь гарантийный срок в счет надлежащего исполнения своих обязательств по договору.

Итоговый акт сдачи-приемки выполненных работ после нахождения результата работ во всех погодных условиях в материалы дела не представлен. Доказательств предоставления подрядчиком предусмотренной пунктом 3.9 договора банковской гарантии в материалах дела также не имеется.

Согласно отчета ООО ИЦ «Белит КПД» по результатам технического обследования строительных конструкций объекта «Гостиничный комплекс, расположенный по адресу: РБ, Орджоникидзевский район ГО г.Уфа РБ по ул.Кольцевой» на предмет соответствия качества выполненных работ СМР требованиям нормативных документов (л.д.14-37 т.1), проведенного по инициативе ответчика, при производстве работ допущены многочисленные нарушения, дефекты и отклонения от требований нормативной документации (СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции», СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия», ТР 154-04 «Технические рекомендации по повышению качества выполнения отделочных работ». Наиболее вероятными причинами появления дефектов являются технологические причины (имеющие отношение к производству работ).

Из представленного по результатам проведения судебной экспертизы заключения эксперта №33/01-14 следует, что фактическая протечка происходит через конструкции витражей атмосферных осадков; местами протечек являются места соединения строек и ригелей; в примыкании недостаточная длина резинового уплотнителя, резиновый уплотнитель короче прижимной планки, частичное отсутствие бутиловой ленты; места протечки между стойками, зазор между стойками не заполнен герметиком.  Экспертом сделан вывод, что недостатки являются скрытыми. Стоимость устранения недостатков монтажа витражных конструкций составляет 1 158 685 руб. 60 коп., стоимость восстановительного ремонта 42 974 руб. 80 коп.

В силу указанного, учитывая также подтвержденность материалами дела, что предусмотренные договором №08/08 от 08 августа 2012 года работы истцом выполнены с недостатками, которые на момент рассмотрения дела в суде не устранены, вывод суда первой инстанции о сохранении у ООО «ФММГ»  права на гарантийное удержание в соответствии с п.3.6.2 данного договора является верным.

При таких обстоятельствах отказ суда первой инстанции в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО ПК «Элит» является обоснованным.

Также суд апелляционной инстанции считает обоснованными и выводы суда первой инстанции в части удовлетворения встречных исковых требований ООО «ФММГ».

В силу п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа была выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, для наступления деликтной ответственности в виде взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, включающего: наступление вреда, его размер; противоправность поведения причинителя вреда; причинную связь между двумя первыми элементами; вину причинителя вреда. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при установлении совокупности всех указанных элементов.

Обращаясь в суд со встречным исковым заявлением к ООО ПК «Элит», ООО «ФММГ» указало, что результат работ по спорному договору был сдан в августе –сентябре 2012 года,  с наступлением дождливой погоды витражы ИВ-68, ИВ-69, изготовленные ООО ПК «Элит»,  дали обильную течь, направленные в адрес истца уведомления (исх.№458 от 30 апреля 2013 года, №424 от 4 июля 2013 года. №294 от 23 апреля 2013 года, №361 от 1 июня 2013 года) о необходимости устранения недостатков выполненных работ оставлены ООО ПК «Элит» без удовлетворения.

В связи с  указанным,  ООО «ФММГ» просило взыскать с ООО ПК «Элит» денежные средства в размере 2 033 056 руб. 20 коп. в возмещение убытков, причиненных некачественным выполнением ООО ПК «Элит» работ по договору подряда №08/08 от 08.08.12, в том числе стоимость устранения недостатков монтажа витражных конструкций в размере 1 201 660 руб. 40 коп., стоимость восстановительного ремонта, произведенного заказчиком в размере 788 421 руб., стоимость восстановительного ремонта в размере 42 974 руб. 80 коп.

Как было указано ранее, факт того, что предусмотренные договором №08/08 от 08 августа 2012 года работы истцом выполнены с недостатками, подтверждается представленным по результатам проведения судебной экспертизы заключением эксперта №33/01-14. Согласно выводам эксперта  стоимость устранения недостатков монтажа витражных конструкций составляет 1 158 685 руб. 60 коп., стоимость восстановительного ремонта 42 974 руб. 80 коп., всего 1 201 660 руб.40 коп.

Ходатайство о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса участвующими в деле лицами не заявлено.

В соответствии с пунктом 9.3 заключенного между сторонами договора, если в период гарантийного срока  с момента подписания акта выполненных работ обнаружатся дефекты выполненных работ либо дефекты, вызванные результатом выполненных работ, препятствующие эксплуатации объекта в соответствии с требованиями эксплуатационной документации (удостоверяются актом, фиксирующим соответствующие недостатки, составляемым заказчиком с участием представителя подрядчика, направляемого в течение 2-х дней с момента извещения заказчиком), подрядчик обязан их устранить за свой счет в сроки, согласованные с заказчиком. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков устранения их, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения извещения (письменного, факт, телефонограмма).

При отказе подрядчика от составления и подписания акта обнаруженных недостатков, заказчик составляет односторонний акт (пункт 9.4 договора).

Согласно пункту 9.5 договора в случае неустранения подрядчиком выявленных недостатков в установленные заказчиком сроки, заказчик вправе устранить обнаруженные недостатки за свой счет, с последующим отнесением затрат и убытков на возмещение подрядчику.

В нарушение указанных положений договора доказательства составления одностороннего акта обнаруженных недостатков, определения стоимости работ, необходимых для устранения этих недостатков,  ООО «ФММГ» в материалы дела не представлено, стоимость восстановительного ремонта в размере 788 421 руб. определена на основании актов с третьим лицом, без проведения строительно-технической экспертизы, без участия истца. В связи с изложенным, встречные исковые требования о взыскании стоимости произведенного восстановительного ремонта в размере 788 421 руб. оставлены судом без удовлетворения обоснованно.

На основании изложенного вывод суда об удовлетворении встречных исковых требований ООО «ФММГ» к ООО ПК «Элит» частично является верным.

Кроме того, с учетом разъяснений, данных в абзаце 2 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта» суд, удовлетворяя заявление о взыскании денежных средств, обоснованно взыскал с ООО ПК «Элит»  проценты за пользование чужими денежными средствами на всю взыскиваемую сумму с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения.

Довод апелляционной жалобы о нарушении судом норм материального и процессуального права, а также о неприменении подлежащих применению норм статей 4, 125, 126, 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является несостоятельным, в силу чего судом отклоняется.

В обоснование указанного довода ООО ПК «Элит» указало, что заключенным между сторонами договором стороны предусмотрели претензионный досудебный порядок урегулирования спора.

Отклоняя указанный довод, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно пункту 12.1 договора  все споры и разногласия, возникающие между сторонами по договору, разрешаются сторонами путем переговоров (претензионный порядок), а в случае недостижения согласия, а Арбитражном суде Республики Башкортостан в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации. Срок рассмотрения сторонами претензии составляет 15 календарных дней.

Из материалов дела следует, что 15.05.2013, 28.05.2013  ответчиком в адрес истца были направлены претензии (т.2. л.д. 57, т.6, л.д. 92-93) с требованием об устранении выявленных недостатков, а также указанием, что в случае отказа, отсутствия ответа либо неисполнения  требований претензий ООО «ФММГ» оставляет за собой право осуществить действия в соответствии с условиями договора и действующего законодательства.

Данные претензии, получение которых  ООО ПК «Элит» не оспаривается, оставлены последним без удовлетворения.

Кроме того, из материалов дела также следует, что направленные ранее в адрес истца уведомления (исх.№458 от 30 апреля 2013 года, №424 от 4 июля 2013 года. №294 от 23 апреля 2013 года, №361 от 1 июня 2013 года) о необходимости устранения недостатков выполненных работ оставлены ООО ПК «Элит» также без удовлетворения.

При таких обстоятельствах, оснований считать, что ООО «ФММГ» не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, а судом нарушены нормы материального и процессуального права, не применены подлежащие применению нормы статей 4, 125, 126, 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Утверждение апеллянта о том, что выявленные недостатки возникли после сдачи результата работ, судом не принимается во внимание, поскольку опровергается заключением эксперта  №33/01-14, из которого следует, что фактическая протечка происходит через конструкции витражей атмосферных осадков; местами протечек являются места соединения строек и ригелей; в примыкании недостаточная длина резинового уплотнителя, резиновый уплотнитель короче прижимной планки, частичное отсутствие бутиловой ленты; места протечки между стойками, зазор между стойками не заполнен герметиком.  Недостатки являются скрытыми.

Ходатайства о проведении по делу дополнительной, повторной экспертизы в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участвующими  в деле лицами не заявлялось.

Ссылка апеллянта в подтверждение указанного ранее довода на свидетельские показания Фокина А.А. судом не принимается во внимание, поскольку из данных показаний не следует, что выявленные ООО «ФММГ» недостатки возникли после сдачи истцом и приемки ответчиком спорных работ (т.4, л.д. 25).

Из отчета ООО ИЦ «Белит КПД» по результатам технического обследования строительных конструкций объекта «Гостиничный комплекс, расположенный по адресу: РБ, Орджоникидзевский район ГО г.Уфа РБ по ул.Кольцевой» на предмет соответствия качества выполненных работ СМР требованиям нормативных документов (л.д.14-37 т.1) данное обстоятельство также не следует.

Следовательно, указанный ранее довод апелляционной жалобы материалами дела не подтверждается.

Возражения апеллянта относительно проведения по делу экспертизы, а также утверждение о том, что представленное по её результатам заключение эксперта по текущему состоянию  витражных конструкций признаками допустимости, достоверности не обладает и не отражает фактического качества выполненных работ на момент сдачи их истцом ответчику, судом не принимается во внимание.

В связи с наличием возражений ООО ПК «Элит» относительно выявленных ООО «ФММГ» недостатков, а также размера заявленных ООО «ФММГ» убытков, учитывая необходимость для разрешения имеющихся между сторонами противоречий специальных познаний в области строительства, суд апелляционной инстанции считает, что назначение в рамках настоящего дела судебной экспертизы положениям  статьи  82 Арбитражного процессуального кодекса