Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 по делу n А47-7950/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

закона № 401-ФЗ установлен запрет физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Такими последствиями являются:

 установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

 повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

 раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

 сокращению или прекращению производства товаров;

 отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Изменения, внесенные в Закон о защите конкуренции Федеральным законом № 401-ФЗ вступили в силу с 06.01.2012 года (ст. 20 Федерального закона № 401-ФЗ).

Таким образом, с 06.01.2012 года некоммерческим организациям запрещена координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов только в том случае, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции в редакции Федерального закона № 401-ФЗ.

Делая ссылку на положения закона, вступившего в силу с 06.01.2012, суд первой инстанции сделал вывод о не наступлении последствий, перечисленных в новой редакции закона.

Суд апелляционной инстанции не считает этот вывод подтвержденными имеющими в деле доказательства.

1.Решение ФАС России и выданное предписание приняты 26.08.2011, их законность определяется законодательством, действующим на дату их издания. Последующее изменение закона, в том числе, в сторону либерализации, не влекут переоценку их юридической силы и законности. Указанные изменения могут быть учтены в последующем при решении вопросов о привлечении к ответственности, оценке состава административного правонарушения. Таким образом, вступление в силу новой редакции ст. 11 Закона о защите конкуренции, устанавливающего причинную связь между «координацией действий» и наступившими последствиями не влияют на законность этих правовых актов.

Суд первой инстанции указал в решении, что ФАС России представил исчерпывающие доказательства координации Ассоциацией экономической деятельности хозяйствующих субъектов на рынке оптовой и розничной реализации алкогольной продукции на территории Оренбургской области, что подтверждает вывод ФАС России о нарушении ст.11 Закона о защите конкуренции, который действовал на дату вынесения оспариваемых решения и предписания, что также подтверждает довод жалобы о том, что на даты вынесения решение и предписания являлись законными.

2. Условиями для привлечения к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, вынесенного после вступления в действие изменений ст.11 Закона о защите конкуренции, является наступление последствий перечисленных в п.п.1-3.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что наступление этих последствий подтверждено материалами проверки и судебного дела.

- имело место установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок, повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

Решением Ассоциации 17.07.2009 установлены минимальный и максимальные цены на водочную продукцию – на местную продукцию: опт – минимальная цена – 61 руб., максимальная - 64 руб., розница: минимальная 74 руб., максимальная – 79 руб. На привозную водочную продукцию: опт – минимальная 67 руб., розница – 84 руб., максимальные цены не устанавливались.

02.09.2009 цены изменены. На местную продукцию: опт (минимальная и максимальная цена) от 64 до 74 руб., на привозную минимальные цены – опт – 71 руб., розница – 82 руб.

09.09.2010 цены вновь изменены - на местную продукцию минимальная цена – опт. - 79 руб., в розницу – 90,8 руб.

Из соотношения цен следует, что продукции местного производства обеспечивались более низкие оптовые и розничные цены, что ставило в невыгодное положение товар, поступающих из других регионов.

Проверкой, проведенной ФАС России в торговых точках города было установлено, что цены на алкогольную продукцию соответствовали указанным рыночным ограничениям.

Решения об установлении цен принимались на собрании членов Ассоциации протоколами собраний, по электронной почте доводились до их сведения. Членам Ассоциации предлагается руководствоваться рекомендованными ценами, об обнаружении нарушений ставить в известность АОАР Оренбуржья.

В суд в решении ссылается на то, что члены Ассоциации не придерживались установленных цен и применяли собственные цены. В апелляционной жалобе ФАС России со ссылкой на первичные документы (товарные накладные) подтвердило, что с учетом отсутствия максимальных цен на привозную продукцию и применением скидок не более 3 руб. цены на водочную продукцию, находящуюся в продаже ООО «Агрос», ООО «Таис Плюс», ООО «Орбита Алко» находились в рамках установленных цен.

- раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Проверкой установлено, что в рамках Ассоциации были определены эксклюзивные права поставщика, имеющие право поставлять на территорию Оренбургской области продукцию, произведенную за границами области. В электронной почте Ассоциации обнаружены документы о согласовании вопросов раздела рынка алкогольной продукции по брендам – предоставление эксклюзивного права поставок водки определенных наименований конкретным лицам. Реализация товара данного наименования допускалась с согласия владельца бренда, составлены списки владельцев брендов, вопросы согласования этих вопросов отражены в переписке.

В соглашении о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке от 07.04.2010 участники договорились придерживаться ценовой политики, установленной владельцем бренда (компании имеющей контракт на эксклюзивную поставку данного товара на территории Оренбургской области), не принимать предложения и не заключать договоры на поставку продукции, являющейся эксклюзивным брендом одного из членов Ассоциации без его согласия, останавливать поставки товара в магазины и юридическим лицам, не соблюдающим условия договора с одним из членов Ассоциации (правила черного списка), не оказывать услуги по добровольному контролю качества товара, ввезенного розничным или оптовым оператором, который не является членом Ассоциации.

- отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В переписке Ассоциации и ее членов сделаны ссылки на договоренность запрета торговли водкой эконом класса производства Кабардино – Балкарии и Северной Осетии, не прошедшей контроль качества.

Условием участия в Ассоциации являлось прохождение добровольного контроля качества продукции, получение специальной марки, наклеиваемой на бутылку. Опросами участников рынка, полученными в ходе проверки было установлено, что товар, не имеющий знака контроля качества не принимался к реализации в магазинах, а реализация такого товара являлась основанием для внесения в «черный» список.

Материалами дела подтверждено, что ООО «Мастер Вин» на протяжении 2008-2010 годов пыталось войти на рынок алкогольной продукции Оренбургской области, в прохождении контроля качества ему отказывалось, а без региональной марки его продукция не принималась магазинами. Существующее положение повлекло обращение с жалобой в ФАС России.

ООО «Мозель – Оренбург» получило отказ в приеме в члены Ассоциации по причине схожести в ассортименте с другим членом Ассоциации ООО «Новые имена» и было лишено возможности продавать свой товар на территории Оренбургской области.

По ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Учитывая, что последствия, установленные п.п.1-3 п.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, установлены, в действиях Ассоциации имеется состав вмененного административного правонарушения.

Учитывая, что судебная практика не содержит однозначного понимания момента выявления антимонопольным органом правонарушения (дата возбуждения дела о нарушении или дата составления акта проверки) суд апелляционной инстанции считает необходимым установить минимальный размер штрафа установленный в санкции статьи – 100 000 руб.

По п. 1.4. Приказа ФАС России № 220 от 28.04.2010 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» не требуется проведения состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случаях, если он осуществляет производство (реализацию товаров) в условиях естественной монополии, а также о нарушениях антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушений ч.1, 1.2 и 3 ст.11 Закона о защите конкуренции, к которым относится данное дело.

В число лиц, к которым применяются антимонопольные правила, относятся некоммерческие организации.

По ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В связи с этим апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а судебное решение изменению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 3 и 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России удовлетворить частично, решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22.10.2014 по делу № А47-7950/2011 изменить, абзацы первый – четвертый резолютивной части решения читать в следующей редакции:

«Требования Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья удовлетворить частично.

Постановление Федеральной антимонопольной службы России № 114.32/296-11 от 02.04.2011 признать незаконным и отменить в части размера штрафа превышающего 100 000 руб.

В остальной части требований отказать».

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                             Ю.А. Кузнецов 

Судьи                                                                                    А.А. Арямов

Н.Г. Плаксина