Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 по делу n А47-7950/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующее.

Ассоциация операторов алкогольного рынка Оренбургской области зарегистрирована в качестве юридического лица свидетельством от 23.11.2006, является некоммерческой организацией (т.64 л.д.48-66).

Участниками – группой юридических лиц  зарегистрирован Устав Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья (т.1 л.д.35-65), имеются протоколы собраний (т.3 л.д.85-102).

Приняты соглашение о принципах торговли водкой в Оренбургской области от 17.06.2009, где установлены минимальные и максимальные цены на товар, определены виды нарушений соглашения и ответственность (т.2 л.д.33-35). 07.04.2010 заключено соглашение о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке (т.3 л.д.59-61), по добровольному контролю качества алкогольной продукции (т.1 л.д.143-145, 147-150. т.2 л.д.1-5).

В соглашении о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке от 07.04.2010 участники договорились придерживаться ценовой политики, установленной владельцем бренда (компании имеющей контракт на эксклюзивную поставку данного товара на территории Оренбургской области), не принимать предложения и не заключать договоры на поставку продукции, являющейся эксклюзивным брендом одного из членов Ассоциации без его согласия, останавливать поставки товара в магазины и юридическим лицам, не соблюдающим условия договора с одним из членов Ассоциации (правила черного списка), не оказывать услуги по добровольному контролю качества товара, ввезенного розничным или оптовым оператором, который не является членом Ассоциации (т.67 л.д.44-46).

20.10.2010 в ФАС России поступили заявления ООО «Ринг +» и ООО «Мастер Вин» о нарушении  антимонопольного законодательства действиями Ассоциации (т.2 л.д.40-45, т.2 л.д.51-52). Приказом № 708 от 15.12.2010 возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении (т.1 л.д.113), 17.12.2010 вынесено определение о назначении дела о нарушении к рассмотрению (т.1 л.д.115-119)

Контролирующим органом издан приказ № 130 от 25.02.2011 о проведении внеплановой выездной проверки (т.1 л.д.84-87), составлен акт проверки № 27 от 08.04.2011 (т.1 л.д.88-111).

26.08.2011 Комиссией ФАС России принято решение по делу № 1 11/84-11, где действия  Ассоциации признаны нарушающими п.3 ч.1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-фз от 26.07.2006 (далее Закон № 135-фз) (т.1 л.д.66-80), выдано предписание № 1 11/84-11 от 15.08.2011 о прекращении противозаконной деятельности.

Указано, что на территории Оренбургской области действует Ассоциация операторов алкогольного рынка Оренбургской области, члены которой приняли обязательство по взаимодействию в сфере производства и оборота алкогольной продукции, направленные на установление единой ценовой политики.

Участники заключили Соглашение о принципах торговли водкой в Оренбургской области, где установили максимальные и минимальные цены на товары, ответственность за нарушение этого соглашения, возможность включения нарушителей в «черные списки». 07.04.2010 заключено Соглашение о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке, запрету реализации долей лицам из других регионов. Проводились собрания Ассоциации, принимались решения о приеме в ее члены, об изменении рекомендованных цен, применения санкций к нарушителям. Велась переписка по поводу исполнения решений. Проводились мероприятия добровольного контроля качества товара, которые по стоимости для членов Ассоциации были ниже, чем для других лиц.

Сделан вывод о том, что действия Ассоциации оказывают влияние на обращение товаров, устанавливает цены на оптовом и розничном рынке, от членства в Ассоциации зависит получение добровольного знака качества, а отказ от процедуры добровольного контроля препятствует свободному сбыту товара на территории области.

По п.п. 3 части 1 ст. 11  Закона № 135-фз указанные соглашения между хозяйствующими субъектами являются недопустимыми и нарушают нормы антимонопольного законодательства, образуют состав административного правонарушения. Для расчета суммы штрафа использованы сведения о выручке юридического лица за 20010 год (т.1 л.д.81-83).

20.01.2012 возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования (т.1 л.д.67-80).

Определением от 20.10.2011 возбуждено дело об административном правонарушении, запрошены сведения о размере выручки за 2010 год (т.64 л.д.35-47). Указанные сведения представлены  (т.65 л.д.44).

18.11.2011 составлен административный протокол № 1 14.32/296-11 (т.64 л.д.23-34).

Постановлением от 02.04.2012 по делу № 1 14.32/296-11 Ассоциация привлечена к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, начислен штраф 925 980 руб. (т.64 л.д.7-18). Заявитель извещен о дате и времени рассмотрения (т.65 л.д.94).

В ответе на запрос административного органа от 18.04.2011 ООО «Лидия» сообщило, что проведение добровольного контроля качества продукции и получение марки АОАР Оренбуржья является условием (устным) для заключения договора на поставку алкогольной продукции, в других регионах такой контроль не проводится. Рекомендации об установлении определенных оптовых и розничных цен на алкогольную продукцию поступали в адрес общества в электронном виде, на прохождение добровольного контроля были потрачены дополнительные средства – 71 798,4 руб. (т.66 л.д.45).

ООО «Мозель – Оренбург» сообщило, что общество занимается оптовой торговлей алкоголем, для заключения договоров с розничными клиентами основным и главным условием с их стороны было наличие на бутылках Оренбургских марок и членство в АОАР Оренбуржья. Общим собранием в членстве обществу было отказано, т.к. было установлено сходство ассортимента с товарами ООО «Новые имена», эту продукции им продавать запретили (т.65 л.д.46).

ООО «Мастер Вин» представило список магазинов, отказавшихся покупать их товар по причинам отсутствия членства в АОАР Оренбуржья и не прохождения добровольного контроля качества (т.65 л.д.47).

Злоупотребление АОАР Оренбуржья доминирующим положением на рынке, навязывание проведения добровольного контроля качества, не допуск товаров ООО «Мастер Вин» на рынок Оренбургской области явилось причиной обращения общества с заявлением в ФАС России (т.66 л.д.97-99).

Актом проверки от 01.04.2011 установлено, что по представленной динамике оптовых и розничных цен оптовая минимальная цена в ООО «Орбита – Алко»  водку составила 61 руб., минимальная розничная цена – 74 руб., ниже этих цен товары не отпускались, вся продукция имела марки добровольного контроля (т.66 л.д.48-50).

В акте проверки № 24 от 01.04.2011 проведенной в ООО «Крепость», что со слов учредителя Заблодской  Е.А. общество заключало договоры в поставщиками, не входящими в АОАР Оренбуржья, покупало водку по более низким ценам, сотрудники Ассоциации проводили проверки в магазина на наличие добровольной марки, ссылались на нарушение закона, предлагали заключить договоры для прохождения добровольного контроля или заключать договоры только с членами АОАР Оренбуржья. После отказа в магазинах были проведены проверки контролирующими органами (СЭС, ОБЭП) (т.66 л.д.51-55).

Актом проверки ООО «Таис Плюс» № 21 от 01.04.2011 установлено, что  по представленной динамике оптовых и розничных цен оптовая минимальная цена в ООО «Таис Плюс»  водку составила 61 руб., минимальная розничная цена – 74 руб., ниже этих цен товары не отпускались, вся продукция имела марки добровольного контроля (т.66 л.д.56-58).

Актом проверки ЗАО «Тандер» № 22 от 01.04.2011 установлено, что   вся продукция имела марки добровольного контроля, который является обязательным, из позиции руководства области следует, что у нарушителей будут изыматься лицензии, в отношение их будут проводиться проверки, поэтому заключение договора о проведении добровольного контроля является вынужденным (т.66 л.д.60-63).

Актом проверки ООО «Торговый дом «Совин» № 26 от 01.04.2011 установлено, что   вся продукция имела марки добровольного контроля. При анализе переписки обнаружены телефонограммы за период с 26.02.2009 по 01.09.2010 о вызове в городскую администрацию для подписания соглашения по установлению предельных торговых цен, явка являлась обязательной (т.66 л.д.64-68).

Актом проверки ООО «Агрос» № 29 от 08.04.2011 обнаружены находящиеся на служебном компьютере телефонограммы с письмами Ассоциации по вопросам заключения договоров на проведение мероприятий по добровольному контролю качества, по накладным минимальная цена на водку местных производителей поставляемая ООО «Агрос» составила 64 руб. (т.66 л.д.71-74).

В ходе проверки ООО «Ринг +», отраженной в акте № 28 от 08.04.2011 общество представило письмо Ассоциации от 09.09.2010 о лишении права прохождения добровольного контроля качества алкогольной продукции. Даны пояснения о том, что после выхода общества из Ассоциации от различных лиц в отношение общества в административные органы стали поступать жалобы, начались проверки, представлены иные документы Ассоциации (рекомендуемые минимальные цены, решения о взыскании штрафов за нарушение ценообразования, таблицу брендов, где разделен рынок по составу продавцов) (т.66 л.д.75-81). Эти обстоятельства явились основанием для обращения в заявление в ФАС России (т.67 л.д.32-37).

В ходе проверки в электронной почте Ассоциации обнаружены документы об извещении ее членов о рассмотрении вопросов о ценообразовании цен на водку в оптовом и розничных звеньях, заключения соглашения о сотрудничестве, включающие вопросы ценообразования, установления рекомендованных цен, раздела рынка алкогольной продукции по брендам – предоставление эксклюзивного права поставок водки определенных наименований конкретным лицам (т.66 л.д. 82-91).

На общем собрании АОАР Оренбуржья  09.09.2010 рассматривались вопросы об отказе в принятии в члены ООО «Мастер Вин» (отказано в принятии), о принятии рекомендованных цен на алкогольную продукцию для местной и завозной водки в опте и рознице. За массовый завоз на территорию области алкогольной продукции не прошедшей добровольный контроль качества лишить группу компаний «Ринг» прохождения контроля качества на 90 суток  (т.67 л.д.4-8, 55).

В протоколе заседания 03.09.2010 принято решение о внесении изменений в рекомендованные цены, заявлено требование о прекращении поставок алкогольной продукции в область, минуя членов Ассоциации (т.67 л.д.47-49).

В информационных письмах АОАР Оренбуржья, направленным по электронной почте, не рекомендовано поддерживать деловые отношения с компаниями, непроводящими добровольный контроль качества (ООО «Ринг+», ООО «Мастер Вин») (т.67 л.д.13-15). Членам Ассоциации предлагается руководствоваться рекомендованными ценами, об обнаружении нарушений ставить в известность АОАР Оренбуржья (т.67 л.д.42-43).

Податель жалобы – Управление указывает, что, удовлетворяя требования, суд неосновательно применил нормы закона, вступившие в действие после принятия оспариваемых актов, неверно оценил фактические обстоятельства.

Суд первой инстанции пришел к выводу о неподтвержденности нарушений с учетом законодательства, вступившего в действие в 2012 году, не наступления последствий, предусмотренных  ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.

Частью 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещена координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 настоящей статьи.

Согласно части 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Федеральным законом № 401-ФЗ в Закон о защите конкуренции внесены изменения.

В силу п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции в редакции Федерального закона № 401-ФЗ, координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.

Частью 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции в редакции Федерального